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现代司法理念的内涵、形态及功能探析/温建华

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 19:43:35  浏览:8312   来源:法律资料网
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现代司法理念的内涵、形态及功能探析

江西省萍乡市安源区人民法院 温建华 柳九一

【论文提要】 现代司法理念是关于现代司法的功能性质、构造模式及其运行规律的系统理性认识,是支配人们在司法过程中的思维与行动的意识形态和精神指导,是关于司法现代化的认识论、方法论、本体论及价值论的有机结合,体现一种方法、一种态度、一种思想,其主要内容形态包括司法公正、司法高效、司法独立、司法中立、司法权威五个方面,它作为一种实践理性,具有外化、预测、导引、进化四个方面的功能,全文共7300字。

20世纪80年代以来,改革成了中国社会发展的主题词,无论政治、经济还是文化,都处于前所未有的从传统向现代的转型与嬗变之中,司法作为一种调整冲突、维持安定、稳定秩序的社会建制和上层建筑,其制度和形态必然要适用与促进这种良性的转变,因此,司法如何革新进而现代化,已成为时下的公众追求、流行话语与迫切论题。这样的背景下,借鉴也好,移植也罢,探索也是,实践也对,从上到下也行,自下至上也可,多种或多样的司法改革已是如火如荼,颇有 “八仙过海”之势。但改革的结果却不那么如愿,反较以前有些“退化”:司法的权威越来越小,司法的地位越来越低,司法的作用越来越无力,司法的信任越来越况下。究其原因,自有多方,然对司法理念认识的不足与不明,当属其一。因此,对司法理念的内涵、形态及其功能进行探讨与研究,就显得十分必要与现实。
一.现代司法理念的基本内涵
 “概念是解决问题所必需的工具,没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题,没有概念,我们便无法将我们对法律的思考转化为语言,也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给别人” 。笔者认为,现代司法理念是关于现代司法的功能性质、构造模式及其运行规律的系统理性认识,是支配人们在司法过程中的思维与行动的意识形态和精神指导。换个角度,也就是司法人员对司法制度和社会现实的本质属性与内在规律的整体认知、把握和建构,是关于司法制度的既然、实然与应然的高度概括,或者说是司法现代化的认识论、方法论、本体论及价值论的有机结合。具体地,我们可以从三个方面来理解现代司法理念的内涵或特征:
1、现代司法理念是一种方法。司法作为社会关系的调节器,是社会经济关系、历史文化传统与意识形态价值的客观反映,这种反映不是直接和自发的,而是通过司法理念的中介来完成,并且司法制度若要不断与时俱进,也只有依靠司法理念对现行或潜在的制度进行预测、认识与把握,才能对其是否适应社会进行正确的估价,及时作出立、改、废的决策,从而实现司法制度的发展与完善。可以说,司法理念是司法建构的前提条件,它作为一种理性认识形态,来源于司法实践,必然又反作用于司法实践。从这而言,现代司法理念是指导司法制度的现代设计与运行的理论基础和原则,它着眼于现在,又着眼于未来,是从司法的整体、发展的全过程来思考的,因此,现代司法理念既是人们对现代司法客观规律的认识与高度概括,又是人们指导司法实践与建构的意识形态,它不仅有认识论的揭示功能,更在于方法论的实践价值。
2.现代司法理念是一种态度。现代司法理念作为司法制度的既然、实然、应然之高度抽象与概括,来源于制度却隐藏在制度的字里行间,植根于民众内心之上,表现为一种文化与观念的意识形态,而意识形态本身就是“关于生活行为和社会组织的一系列信仰” ,况且任何一种法律制度都代表着一种精神价值,法治的精神意蕴在于信仰,所表达的真实意义在于,它既是社会公众普遍具有的一种精神、信仰、意识和观念,又是一种典型的社会民情与社会心态,法治社会的有效建立,最为基础也最为关键的,乃是作为其基础以支撑整个法治大厦的精神层面的意识与观念的确立即法律信仰 。当前司法的权威、地位、作用越来越小、越来越低、越来越无力的主要原因就在于社会普遍存在对法律信仰不够,所以,学者认为“司法理念便成为人类在一个健康、法治社会中的共同信仰” ,也就是说,司法理念不仅是一种规则体系,更是一种意义体系,它具有理想的形态,倾注着人的情感,又要求在客观世界中取得现实状态,体现出人的意志,可谓一种人生的态度,表现出人们对现代司法的高尚信仰与现实渴求,既是个体的一种思想方式和行为方式,又是群体的一种生存方式和生活方式。
  3.现代司法理念是一种思想。“理念者,事物(制度)最高价值与终极目标之谓也” ,现代司法理念作为对现代司法的一般规律及其特点和建构的揭示和概括,是思维认识的结果,它经由感性、知性而理性所获得,表现为理性的观念,虽是一种本质的、普遍的、概括的主观认识,但不是抽象的、空洞的、超验的时髦口号,更不是随意的、宣泄的、强硬的霸权话语,而是理性的、客观的、发展的科学观念,它建立在具体的社会环境和历史条件之下,与特定的社会和时代背景相关联,并能够“通过外在的表现形式和活动得到反映和验证,具体化为一系列实证性的可考察的制度和实践” 。所以现代司法理念是以思想的形式表现出来的关于司法及其规律本质的系统知识,它告诉人们如何用科学的观点,运用缜密的思维,分析司法的规律,从而达到实现法制现代化。

二.现代司法理念的主要形态   
事物的形态与内容是人们对事物本质规律的思维结果,也是人们认识事物的基本形式,尽管现代司法理念在当今的司法界,几乎是一个无所不在、无处不说的语词,然不同的语境下,不同的人基于不同的角度往往对它有不同的理解。“司法”一语本含广狭两义,广义上的司法包括审判、侦查、检察等国家权力的运作以及调解、仲裁等“准司法”活动,而狭义的司法仅指审判 ,近年来,随着司法改革的逐渐深入,越来越多的学者都趋向认为应对司法作狭义理解,即“司法是法官的裁判过程” ,因而,应从此来理解司法理念的内容与形态。另一方面,由于法治的实现并不能仅靠专设的方法、执法、司法等法律专职人员,而要靠全体社会成员的共同努力才能成功,并且即使所有法律专职人员都自觉按司法理念行事,但周围的党政领导和广大群众对司法的本质与规律不接受或存有误解,那法治仍然难以实现,故无论是法律专职人员还是非法律专职人员都应不同程度地具备或了解现代司法理念,换个角度,也就是作为现代法治原则结晶的司法理念,对不同的社会个体应具有不同的内涵。基于以上两点,笔者认为,根据建设社会主义法治国家的要求,以当前法律实践与理论研究为基础,从司法活动的职权专有性、程序法定性、裁决权威性、形式严格性等特点出发,现代司法理念主要表现下列内容与形态:
1.司法公正,即法院在审理各类案件纠纷的过程中,既要依照实体法的规定,合理确认和分配具体的权利义务,又要符合程序法的规范,公平体现这种确认和分配的过程与方式,司法公正包括实体公正和程序公正两类。实体公正,也就是结果公正,指法院的裁判在认定事实和适用法律方面都是合法的。程序公正,又称为形式公正,就是司法程序必须符合公平、公开、公正的原则,切实保护参与诉讼的当事人的诉讼权利,以求高效地处理和裁决纠纷。司法公正作为一种理念,是人类进入文明社会以来,为解决各类社会冲突而追求或持有的一种法律理想,具有强烈的时代色彩,不同的时代人们对司法公正会有不同的认识。司法公正作为一种法律评价,其评判标准可能来自于多个方面和受制于多种因素,可以有内在标准,比如真理评判标准、理想评判标准、政治评判标准、法律评判标准、公德评判标准;也可以有外在标准,比如社会反响的评判标准、裁判实施程度的评判标准、实施效果的评判标准,从每一个角度或运用每一种标准对司法判决进行评判都有其合理性的一面,即从这个意义上讲,司法判决的正确结果都是公正的。司法公正作为一个语言概念,像人类对任何一个事物的属性所作的概括一样,是抽象的,具有强烈的主观感受,不同的人对同一结果有不同的公正认识,犹如一张普洛秀斯的脸,通常因观察者站的位置、看的角度、处的时间不一,而呈显不同的形状与面貌。因而司法公正具有极强的社会性、开放性和相对性。
2.司法高效,即司法活动应当以最小的成本投入来获取最大程度的“收益”,它包括两个方面的内容,一是司法效率,即我们通常所说的诉讼效率,强调的是诉讼进行的快慢程度,解决纠纷数量的多少,以及在诉讼过程中人们对各种资源的利用程度和节省程度。二是司法效益,即我们经常所说的实际效果,强调的是司法调整的实际状态和结果与司法社会目的之间的重合程度,反映出社会对司法的认可、接受以及司法在社会的地位、权威,它的高低一定程度上是社会法治与否的基本表征。如果说前者偏重于速度上的“快”,后者偏重于结果上的“好”,那么,我们在司法活动中,不仅应当避免不必要的拖拉,不断提高审判效率,尽可能地快速解决、多解决纠纷,以节省和充分利用各种诉讼资源,避免“迟来的正义”,更要讲究司法的实际成效,注重法律与政治、社会效果的有机统一,避免“粗糙的正义”,从而以最少的人、财、物力,在最短的时间界域内,最大限度地满足人们对公平、正义、自由和秩序的需求,使“纸面上的法”成为“行动中的法”,更变人们心中“自觉的法”,做到“又快又好”,真正实现司法高效。
3.司法独立,即司法机关在行使司法权时只服从法律,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。司法独立是现代法治国家的主要标志,是近代民主革命的产物,它建立在“主权在民”和“分权制衡”的理论基础之上,是随着民意力量的增长,法律与政治分离的一种结果,我们可以从这样两种意义上来理解,一是制度意义上的司法独立。也就是说,国家的现行法律制度所规定的各种保障司法独立的措施,司法机关不仅独立于其它国家机关,而且与政党、社区、新闻舆论也应保持适当的独立,司法机关系统内部包括上下级之间、司法人员与司法机关之间也应保持独立,制度意义上的司法独立最终落在法官独立之上,这是司法独立的核心。二是价值意义上的司法独立。它是指司法独立不过是自在自为的法律自主体的物质表现形式,法律存在的价值是追求正义和理性,独立的司法以追求正义和理性为其目标,这是它的内在价值和冲动。独立的司法不应求助于外部的监督,而应求助于法官内心的独立意识和信仰。在制度方面损害司法独立,可以通过法律措施予以惩戒;而价值方面的司法独立,却主要依赖于法官的良心,对司法独立的信仰,司法职业道德等。因此,司法独立既依赖于制度的保证,还仰仗法官的司法独立意识和自觉的行动,更须得力于全社会的支持,所以司法独立“并不是法官的特权,而是政治民主、社会发展、权利保障、法治国家的基本要求,只不过法官有幸成为这一要求的‘载体’而已,对于法官来说,必须培养与独立相适应的素质,对于政府来说,必须为法官享受独立地位提供充分的保障,对于社会来说,独立是权利与秩序的重要保障,应当自觉维护司法独立”
4.司法中立,即司法活动应置于公众监督之下,以不偏不倚的主观态度处理各种法律纠纷,并最终实现公平和正义的目标。司法机关虽然是一个政治机构,但职能是适应法律,裁决纠纷,因此应居中而为,以第三者身份中立地解决当事人之间的法律纠纷。司法中立既是司法制度得以确立及得到普遍社会主体的心理认同和支持的基本前提,也是司法公正的基础和屏障,事关法律公平、正义的价值目标是否能够实现。可以说,它是人类对司法职能的本质属性认识、运用过程中形成的重要司法观念,是从司法机构与其他国家机构、社会关系主体之间的关系角度对司法客观规律的描述。值得注意的是,英美法系国家所实行的司法中立,是一种法官“消极中立”,并不主动调查取证,完全在双方当事人提出证据和发表意见的基础上作出裁判,其活动始终保持相对的被动性和消极性。而大陆法系国家,例如我国,司法中立应是一种“积极中立”,法官可以依当事人的申请及依职权调查收集证据,还可主持指导当事人提供证据和交换证据,对证据的判断取舍有相对的主动性,如2002年4月1日起实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条、第7条规定,人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果,促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。
5.司法权威,即司法机关(法院)有权通过司法程序审查政府及其他部门的行为,以判定是否符合法律,它是建构在制度基础上或通过制度而获得的公信力,即对社会现象和事物的认同感。如果说司法独立是现代法治国家的重要标志之一,那么,确立法院是解决法律问题的最高权威才是司法独立的标志,也是司法的公正与效率这一价值目标得以实现的前提和基础。司法权威既是现代法治国家的标志,也是现代法治实践的结果。一方面,确立司法权威是建设现代法治国家的需要,没有司法的权威就没有法制和法律的权威,而没有权威的司法则是无能的司法,不可能承担起其在法治社会中应有的功能。另一方面,司法权威又是法治的结果,司法权威不是自然而然地生成的,而是国家司法制度、司法机关及其人员,以及各种社会机制(包括司法环境、纠纷解决机制、法律教育培训和法律职业自治,公民的法律意识等)等综合作用的结果。其内涵学者概括为三个方面即司法至上、司法至尊、司法至信。即:司法方式具有优势地位,非司法的纠纷解决方式都不能与之冲突、抵触,一旦冲突,前者可以司法救济方式予以纠正;司法方式具有排他性,当事人一旦选择了司法方式并据此产生处理结果,就不能再选择其他方式,甚至在处理过程中也不能轻易单方面作出放弃并选择其他方式之有效决定;司法解决的终局性,司法程序的结束即意味着冲突将不再得到国家公权的处理;司法解决的稳定性(推定公正性),司法裁判一旦作出,即具有推定公正的效力,对于原审、二审的司法裁判,在终审、再审时也应当设定它是公正的;司法裁判的扩张力,终局裁判不仅对当事人有约束力,甚至相应的其他部门或个人都产生协助执行的义务,并且,终局裁判确认的事实是预决的事实;行政审判权,行政机关的具体行政行为应相对人的请求受司法审查 。其最佳模式应当是:司法是调节社会争议和冲突,维护社会运行秩序的手段,国民对此深信不疑,以此为解决争议和冲突的主要手段并排斥私力的救助;在客观上,司法亦发挥如此作用,司法的裁决是社会正义的重要展示形式和实现社会正义的不争的途径。但要注意的是,这里所说或倡导的司法权威不是法官个人的权威或法院的权威,而是制度的权威或法律的权威。但这又不是说它们是可以截然区分开来的。其实制度的权威、法律的权威是通过法官和法院的审判活动加以体现的,在某种意义上说法官和法院就成为司法权威的载体或象征。
此外,有的学者还提出现代司法理念包括司法信仰、司法透明、司法平等、司法职业化、司法民主、司法文明等。笔者认为,现代司法理念内容丰富,它本就是个开放的理论系统,难免理解不一,其内容也是发展的、相对的、多元的、交叉的甚至包容的(如司法权威与司法信仰交叉,司法中立与司法平等相容,而司法文明作为一个根本性的概念又可能涵盖所有内容),并且司法理念还随着时代的要求不同、社会的现实不殊、主体的职责不一而有各异,我们只有从实践出发,根据司法活动的职权专有性、程序法定性、裁决权威性、形式严格性等特点出发,来认识和探讨现代司法理念的基本和主要内容。

三.现代司法理念的功能价值
任何一种制度和它背后的理念都有其特定的目的和意图,也体现一定的功能与价值。“功能”一词的本意是为某种事物或有机体的效能,“价值”则是客体对主体需要的满足,它们之间存在一定的依存关系,即功能是价值的要求和表现形式,可见,功能与价值两者都与“作用”所表达的意思十分相近,也常常通用,都说明被研究对象的活动、运作和它对社会和外界的影响,是事物本质的外化和外在表现 。作为实践理性的司法理念是司法主体基于不同的价值观而对司法的功能、性质和应然模式的系统思考,其功能价值主要表现四个方面:
1外化功能,即司法理念具有将社会需要和立法动机具象为具体司法制度的作用。司法制度并非向壁虚构的产品,而是社会客观需要的产物,司法理念首先反映和揭示司法的一般规律和社会需求,而司法理念形成后,不可能永远停留在认知形态,必须外化才有意义。并且立法者也正是运用司法理念对司法模式进行评判、优化和选择,可见,司法理念是社会需求与司法制度之间的一个不可或缺的中介环节,司法理念的外化使司法从思想上印证到现实中形成现实的司法制度,可以说,有什么样的司法理念民,便可能产生什么样的司法模式,如我国古代以“泛刑主义”作为其理念,结果形成了“民刑不分”的司法模式。
2预测功能,即司法理念具有对司法制度的形成和运行进行科学的预测和指导。司法来源于社会经济生活并随着它的发展而不断完善,只有依靠司法理念才能对现行或潜在的司法制度及运行进行预测、认知和把握,才能对司法是否适应社会实际需要做出科学的、正确的评价,从而促使司法得以进步、发展和完善。也就是说,现代司法理念直接影响着现代司法制度的创设、存废和具体的运行,如果离开了司法理念对社会物质生活关系和法律关系的洞察和科学预测,就会使设计出来的司法制度偏离实际,甚至成为法治的阻碍。
3指引功能,即司法理念对司法的运作具有巨大的导引作用,能够为司法提供一个既定的模式。司法理念不仅为司法的发展指明目标方向和价值取向,而且还为实现它们设计具体方案、方式和方法。若要保证司法功实有效运行,不仅需要运用司法理念对具体司法制度及其运行进行分析、认识,而且还需要依靠司法理念对其进行评判、优选,以确立最佳实施方案。如果司法者缺乏正确的理念,非常容易出现执法偏差或专横,而守法者匮乏司法理念的导引,就不可能自觉运行和遵守法律,导致法律的虚无,司法也成为一种强暴的工具,而不是文明的选择。可以说,没有现代司法理念作为精神指引的现代司法是盲目的,也不可能是真正意义上的现代司法。特别是当前的司法改革,首先就是理念的改革,如没有相对成熟的和系统的司法理念作为指引,难以真正奏效。
4进化功能,即司法理念是推动司法制度进化和司法文明进步的重要精神力量。科学的、正确的司法理念有助于消除落后的司法观念,提高公民的法律修养,扫除司法进化的各种观念性障碍,形成有利于社会经济发展的现代法治环境,实现法制现代化,从而充分利用法制机制推动和促进社会的政治、经济、文化、科学全面发展。





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  内容提要: 对从无权利人处善意取得不动产应采取何种善意保护制度,需结合物权法的立法思想、不动产物权变动模式和不动产登记制度进行综合评判。《物权法》第106条规定的不动产善意取得制度和德国、瑞士法上的不动产登记簿公信力制度在前提条件、理论基础、法律效力方面均存在明显差异,不宜盲目照搬德国法关于不动产登记簿的公信力的规定来解释我国的不动产善意取得制度。


在《物权法》颁布以前,我国大陆地区的学者多将善意取得视为一项关于动产物权取得的特殊制度。学者们通常从两个角度来阐述该制度:一是认为其前提条件是无权占有,取得人的善意体现为其不知道无权处分人无处分权;[1]二是从物权公信原则出发,主张不动产登记簿和占有均具有公信力,信赖登记簿与信赖占有的善意第三人,其所得利益皆受法律保护。[2]上述不同见解之所以能够共存且未引起争议,是因为不动产登记簿的公信力与动产的善意取得制度一直被视为两种不同的制度。在《物权法》制定过程中,这两种见解曾同时得到过立法者的认可。例如,《物权法》(第四次审议稿)第22条规定了不动产登记簿的公信力制度,[3]而第110条规定了适用于动产和不动产的善意取得制度。然而,正是这两个法条对不动产善意保护的分别规定,凸显了不动产善意取得制度和不动产登记簿公信力制度之间长期隐而未现的矛盾:是用善意取得制度还是不动产登记簿公信力制度来保护不动产善意取得及其相关权利。
《物权法》颁布以后,有些学者敏锐地意识到,《物权法》第106条用一个条文对动产和不动产进行统一规定,不免给动产和不动产善意取得的构成要件的判定带来不便。[4]如何解决不动产善意取得制度与不动产登记簿公信力的关系便成为把握第106条的关键。对此,学者们提出了两种解决方案:其一,不动产善意取得制度与不动产登记簿公信力制度无实质差异,《物权法》第106条包括了不动产登记簿公信力制度。[5]以往认为应否定不动产物权善意取得,而采取不动产公信力制度是一种误解。[6]有学者在此基础上,进一步提出借鉴德国法上不动产登记簿公信力制度的规定,来区分动产善意取得和不动产善意取得的构成要件。[7]其二,应区分不动产善意取得制度与不动产登记簿公信力制度,单独规定不动产登记簿公信力制度。[8]究竟上述哪种方案更切合我国实际,德国法上的不动产登记簿公信力制度对我国的不动产善意取得制度具有多大的借鉴意义,非常值得深入探究。本文将以我国的立法和司法实践为基础,并参酌德国、瑞士关于不动产登记簿公信力及善意取得制度的立法和学说,从制度建立的前提条件、理论基础等方面分析我国法上的不动产善意取得制度与德、瑞两国不动产登记簿公信力制度之间的关系,以更好地理解与适用《物权法》第106条的规定。

一、制度建立的前提条件
关于《物权法》第106条不动产善意取得制度的前提条件,我国学者有两种不同的意见:第一,无权处分说。鉴于《物权法》第106条规定,“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的……”,因此该说将法条中“无权处分人”解释为在无权处分情况下没有处分权的人,从而得出不动产善意取得制度的前提条件为无权处分。这种学说得到了立法者的赞同,他们也提出,善意取得的前提条件是受让人不知道让与人无权处分的事实,[9]即无权处分,取得人信赖的客体是处分人的处分权。第二,不动产登记簿错误说。[10]此说认为可借鉴德国法关于不动产登记簿公信力制度的规定,将不动产登记簿错误作为不动产善意取得的前提条件。不过,“不动产善意取得制度保护的不是取得人对登记簿的信赖,而是对处分权人有无权利的事实的信赖。”[11]这表明,在这位学者看来,不动产善意取得制度保护的不是对不动产登记簿的信赖,而是对处分权人为有权处分人的信赖。这无异于将登记簿错误等同于将无处分权人登记为有处分权人,实际上是无权处分说的另一种表达方式而已。
在德国和瑞士学者看来,德国和瑞士民法不是将无权处分,而是将不动产登记簿不正确规定为不动产登记簿公信力的前提条件。[12]他们所讲的不动产登记簿不正确并非来源于法条本身,而是从不动产登记簿的正确性拟制中推导而来,并非从对无权处分人的处分权中演绎得来。例如,《德国民法典》第892条第1款规定:“为有利于根据法律行为取得一项权利或者取得该项权利上的权利的人,土地登记簿中所记载的内容应视为是正确的……”。又如,《瑞士民法典》第973条第1款则规定,“出于善意而信赖不动产登记簿的登记,因而取得所有权或其他权利的人……”。由上述规定可知,德国和瑞士皆将不动产登记簿的内容拟制为正确,并要求取得人善意信赖不动产登记簿的登记,这样就在不动产登记簿的登记与善意保护之间建立起了联系。取得人信赖的是不动产登记簿的内容而非处分人的处分权。[13]与此不同,在动产善意取得中,取得人信赖的是无权处分人的处分权,占有在这里起到了体现处分权的权利外观的作用。[14]是故,德国和瑞士均在不动产登记簿公信力制度之外,对动产的善意取得另行作出了规定(《德国民法典》第932条,《瑞士民法典》第933条)。
我国之所以将无权处分作为不动产善意取得制度的前提条件,与《物权法》第106条将善意取得制度统一适用于动产、不动产和《合同法》第51条关于无权处分的规定有关。善意取得制度以善意作为补正无权处分人处分权瑕疵的正当性根据。由此可知,尽管转让合同无效这个要件最终未被规定为善意取得制度的构成要件,实践中法院通常不会认定转让合同无效,而是依据善意取得制度判定受让人取得相应的不动产物权。这依然是一种以债权合同和意思主义为中心的物权变动模式,仅在受让人的善意和无权处分人的行为之间建立起了逻辑联系,并未直接涉及不动产登记簿的正确或不正确的状况,忽视了不动产登记簿的作用。
相比之下,德国、瑞士将不动产登记簿不正确而非无权处分视为不动产登记簿公信力制度的前提条件,这一方面与它们在立法技术上对不动产登记簿的正确性和完整性拟制有关,[15]另一方面与它们将从无权利人处取得动产、不动产分别予以规定的做法相关。值得注意的是,不动产登记簿的公信力对不动产登记簿的拟制作用与不动产登记簿的权利推定作用之间存在显著不同。这一点并未引起我国学者的足够注意。甚至有学者将《物权法》第16条不动产登记簿的推定看做不动产登记簿的公信力。[16]其实,不动产登记簿的权利推定体现的是不动产登记簿形式上的公示作用(formelle Publizitaet),而不动产登记簿的公信力显现的是不动产登记簿的实质公示作用(materielle Publizitaet)[17]权利推定仅具有程序法上的意义,旨在免除登记权利人对自己享有物权的证明负担,而并不能产生实体法上的法律效果。该推定效力仅有利于不动产登记的权利人,善意第三人并不能依据该权利推定获得实体法上的保护。就效力范围而言,不动产登记簿的权利推定作用只具有积极公示(positive Publizitaet)的效力,即推定已登记的物权存在,已注销的物权不存在,并不涉及未登记的权利和处分权限制。可见,权利推定作用并不能解决不动产之上的权利负担问题。从这个意义上来说,不动产登记簿的权利推定作用和占有的权利推定作用一样,不具有完整性推定即消极公示(negative Publizitaet)的作用。占有作为权利外观只具有表征物权归属的作用,而不可能表征物上的负担,因此,占有的权利推定效力并不涉及物上的负担。在动产善意取得时,物上的负担是否消灭必须另行规定。《物权法》第108条解决了动产善意取得的物上负担问题,该条规定,“善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”然而,《物权法》并未规定,善意受让人取得不动产后,该不动产上未登记的权利或权利限制是否消灭。实践中许多问题与此相关,例如,不动产之上未登记的共有物权在善意取得时是否当然消灭的问题。这不能不说是一个缺憾。
与《物权法》的上述欠缺不同,德国和瑞士通过不动产登记簿公信力的拟制作用解决了不动产之上未登记的权利和权利限制是否消灭的问题。不动产登记簿公信力具有对不动产登记簿的完整性拟制效力,除了已登记的物权的存在,还包括未登记的物权和未登记的处分权限制不存在。这便从效力范围上超越了不动产登记簿的权利推定作用。不同于权利推定效力的程序法作用,不动产登记簿公信力的拟制作用将不正确的不动产登记与实体法律效果相联系,从而产生实体法上善意保护的法律效果。从举证的角度看,不动产登记簿的权利推定可以通过证明不动产登记簿不正确或存在可疑之处而被推翻,而不动产登记簿的公信力的正确性和完整性推定是不可推翻的。不论对于确实存在的不动产登记簿不正确,还是可能存在的不动产登记簿不正确,取得人均可依据不动产登记簿公信力受到善意保护。由此可知,不动产登记簿公信力在实体法上的效力排除了反证权利取得有瑕疵从而推翻善意保护的可能性,取得人不能够放弃所受到的善意保护。[18]因此,德国主流学说将不动产登记簿公信力视为法律的拟制,而非不可推翻的推定。[19]这种对不动产登记簿完整性的拟制不仅在不动产登记簿不正确的客观事实和善意保护的法律效果之间建立了逻辑衔接,而且实现了对取得人善意的推定。这样一来,善意在不动产登记簿公信力制度之下是排除善意保护的消极要件。取得人受善意保护既无须证明自己不知道不动产登记簿的不正确,也无须证明自己已知不动产登记簿的内容。可见,德国法和瑞士法上不动产登记簿公信力的主观善意均体现为善意推定,这是基于不动产登记簿公信力制度的一种可以推翻的假定,而不是从实体法上对取得人提出的善意要求。可以说,不动产登记簿的拟制功能既实现了对善意的推定,又完成了将不动产登记簿的程序法推定作用向实体法保护功能的超越。[20]
由上述分析可以看出,德国和瑞士对不动产登记簿公信力和动产善意取得分别进行规定有两个立法技术上的原因:一是不动产登记簿公信力制度解决了实体法上的正确性和完整性的推定问题,实现了实体法上的保护效果,而善意取得制度并不具有这样的功能。因此,不论是我国,还是德国和瑞士,均需要对实体法上的物上负担问题做出特别规定;二是不动产登记簿内容不正确的情形不限于处分人无处分权,还包括其他如预告登记等非物权的权利限制情形。无权处分不足以成为概括德国法和瑞士法上从无权利人处取得动产和不动产的前提条件,取得人仅依据不动产登记簿的权利推定效力也不能实现实体法上的法律效果。
德国和瑞士的学者多认为,善意保护的立法技术不是一项一般性的法律原则,而是一种例外性规则。基于一定权利外观而受到保护的当事人的地位必须符合法律规定的要求。在缺乏特别规定的情况下,应根据实际法律状况来判断法律效果。[21]因此,不论是动产的善意取得制度还是不动产登记簿公信力制度,皆应以法律的特别规定或者通过法律解释不至于引发异议为前提。善意保护不仅涉及到法律交易中原权利人与第三人的利益平衡问题,更涉及到交易安全的保护问题,因此,不论在何种限度内对善意第三人的利益进行保护, 必然以牺牲原权利人的利益为代价。是故,各国在立法和法律解释上均对善意保护采取谨慎的态度。对于我国不动产善意取得制度而言,法律规定善意保护只适用于无权处分的情形,而未规定由其他原因引起的不动产登记簿不正确时的善意保护。由于《物权法》未规定不动产登记簿的公信力,不动产登记簿的消极权利推定效力(未登记的物权不存在)和完整性推定效力(未登记的处分权限制不存在)难以依据不动产善意取得制度的构成要件来确定其实体法上的法律效果。因此,以不动产登记簿不正确替代无权处分作为不动产善意取得制度前提条件的做法并不符合善意保护的理论。

二、制度构造的理论基础
从权利外观理论的角度来看,无权处分和不动产登记簿不正确分别构成了不动产善意取得制度和不动产登记簿公信力的权利外观,但二者并不具有互相替代的基础。原因在于,权利外观理论不是一个统一性的原则,一般认为,它只能作为解释法律制度的基础,而不能作为法律制度产生的依据。虽然可以依照权利外观理论来理解不动产善意取得制度和不动产登记簿公信力制度,但并不能由这一理论推出两个制度适用的前提条件及理论基础。适用权利外观理论的各种制度虽均以保护交易安全为目的,但是它们各自的法律构造和法律后果却存在诸多不同。因此,权利外观原则没有统一的表述。[22]我国和德国、瑞士在立法上对不动产善意取得制度和不动产登记簿公信力制度的不同规定,正反映了权利外观理论的上述特点。
无权处分中权利外观事实的形成以不违背原权利人意思为前提,且权利外观的形成是由原权利人的行为引起,其行为的可归责性是权利外观形成的要件之一。据此,诱因原则被视为无权处分的理论基础。不具有处分权这个事实是由原权利人的行为而引起的,正是由于原权利人行为的可归责性导致了其相对于取得人而言不值得保护。可见,原权利人的行为与权利外观的形成之间存在必然联系,原权利人在权利外观形成中的可归责性构成信赖保护的条件。与此相比,不动产登记簿的登记错误并不一定与原权利人的行为有关,不论不动产登记簿错误是否由原权利人的行为直接引起,皆不影响取得人受到善意保护。[23]不动产登记簿登记错误这个权利外观的形成既不考虑原权利人的意思,也不考虑原权利人的行为与权利外观形成之间的关系。相对于诱因原则,德国学者将不动产登记簿公信力的理论基础称为纯粹权利外观原则。[24]
结合《物权法》第106条和第107条的规定来看,动产善意取得制度贯彻了诱因原则,排除了非因权利人行为导致的对遗失物的无权处分。无权处分作为动产善意取得制度的前提条件,应当在不违背原权利人的意思的情况下形成,而物的遗失行为并不符合原权利人的意思,因此对于遗失物不适用善意取得。《物权法》没有明确规定不动产善意取得制度是否适用诱因原则。德国和瑞士学者多认为,诱因原则并不适用于不动产交易。理由是,诱因原则旨在从原权利人的行为中找到善意保护的正当性根据,不动产交易中善意保护的正当性根据难以从原权利人的行为或过失中得出。在动产交易中,原权利人的行为直接导致了占有这一权利外观的形成。在不动产交易中,不动产登记簿处于不动产登记机关的掌控之下、原权利人在被登记入不动产登记簿之后,不可能发生委托他人管理等可归责于原权利人的行为。因此, 不动产登记规程的设置决定了原权利人的行为难以成为登记这个权利外观形成的原因,从原权利人的过错中同样也难以找到善意取得的正当性根据。相反,不动产登记制度可能造成不利于原权利人的后果。由于原权利人不可能时时刻刻对自己的权利尽到询问和监督的义务,对登记簿的变化了如指掌,因此,他难以防范他人欺诈登记机构而进行转让登记或在不动产上设定负担,而由原权利人的行为造成不动产登记簿不正确的情形是不多见的。[25]总之,无权处分本身和诱因原则相伴而生,但诱因原则又不适用于不动产交易。因此,从诱因原则理论的角度来看,将无权处分作为不动产善意取得的前提条件是难以成立的。
无权处分与不动产登记簿错误中,取得人信赖的客体不同。如前所述,在无权处分情形下,取得人信赖的客体是处分人的处分权。[26]权利外观由原权利人的行为引起,取得人基于对处分权的信赖而从事了法律行为。在不动产登记簿不正确情况下,取得人信赖的客体是不动产登记簿的内容。取得人不负有探知并信赖不动产登记簿所表明的真实法律状况的义务。处分人是否有处分权,属于对真实法律关系的一种价值判断,与取得人的信赖之间并无直接关系。有学者指出,在采登记生效主义的国家,如德国、瑞士等,皆规定了不动产登记簿公信力制度,而非善意取得制度,因此,我国不宜用不动产善意取得制度代替不动产登记簿公信力制度。[27]这个观点值得赞同。原因在于,采登记生效主义的国家,均建立了一套完善的不动产登记制度体系。正是这一制度体系构成了不动产登记簿的公信力制度的基础。不动产登记制度建立的目的在于,以国家登记机关代表的国家信用作为当事人从事不动产交易的基础,善意取得人可以信赖不动产登记簿的登记,而不是像罗马法时代信赖让与人的个人信用或处分权。不动产登记簿具有公开性、可信赖性,这就减少和降低了取得人的交易成本和交易风险。在一定程度上,不动产登记簿公信力制度可看作是一种对不动产登记制度的制度性的信赖。[28]就我国而言,从不动产登记簿制度的设置与功能来讲,将无权处分看做不动产善意取得制度的理论基础也不恰当。这恐怕就是前面认同不动产善意取得制度与不动产登记簿公信力制度同一性的学者,也还要通过解释《物权法》第16条来得出不动产登记簿公信力的重要原因。[29]

三、制度的法律效力
不动产登记簿公信力制度并不具有一成不变的模式,仅就在大陆法系具有重要影响的德国和瑞士的相关规定来看,不动产登记簿公信力的法律效力存在显著区别。在德国学者看来,受不动产登记簿公信力保护的物权变动过程包括了导致权利取得的处分行为和其他处分行为。这些处分行为的共同特征是,均为以法律行为方式产生的物权变动,并且这个物权变动包含对权利的处分。这些处分行为分别体现在《德国民法典》第892条和第893条的规定中。德国学者虽然也将这两个条款并称为善意取得的法律依据,但其所使用的善意取得,并非指善意取得制度,而是指善意取得效力。如鲍尔和施蒂尔纳认为,《德国民法典》第892条、第893条列明了可以进行善意取得(redlicher Erwerb)的物权变动过程,这里的善意取得包含的物权变动过程,不仅包括土地权利或土地之上的权利之取得(《德国民法典》第892条),也包括了对登记权利人为给付和与登记人所为的所有其他处分行为(《德国民法典》第893条)。由此看来,不动产登记簿公信力的善意效力(Gutglaubenwirkung)较之动产善意取得的效力范围更为广泛,适用依据也更为统一。[30]
值得注意的是,德国学者对《德国民法典》第892条和第893条的规范功能也进行了区分。第892条的范围仅局限于能导致权利取得的处分行为,不适用于除此之外的其他处分行为;而第893条则适用于对不动产登记权利人所为的给付、其他包含对权利的处分但不属于第892条的法律行为,例如,预告登记、权利的废止(《德国民法典》第875条、第1183条)、权利内容的变更(《德国民法典》第877条、第1116条第2款)、顺位变更(《德国民法典》第880条)等。[31]《德国民法典》通过第893条的一般性规定,使基于不动产登记簿公信力的善意取得效力不仅适用于权利取得行为,也适用于权利取得以外的其他处分行为。通过这两个条款,不动产登记簿公信力制度成为对不动产进行善意保护的具有普遍适用意义的制度。
较之德国法,瑞士法虽规定了不动产登记簿公信力制度,但未对不动产登记簿公信力的法律效力做出一般性规定。依《瑞士民法典》第973条,不动产登记簿的公信力只发生以权利取得为限的善意取得效果。就权利的范围来看,该效果包括取得不动产所有权和限制物权。由于缺乏像《德国民法典》第893条那样的一般条款,因此,《瑞士民法典》第973条的规定不能适用于向不动产登记权利人为给付的处分行为。对于不动产登记簿公信力的善意效力能否扩展到权利取得以外的其他处分行为,学者间存有争议。[32]较为一致的看法是,根据法律规定,不动产登记簿公信力可以扩展至债券债权(Schuldbrief)和定期金债权(Guelt)(《瑞士民法典》第865 -867条)。[33]虽然《瑞士民法典》第973条未明确将预告登记列入善意保护的效力范围之内,但是由于《瑞士债法典》第216条第2款、第216条a、第216条b第2款对不动产优先购买权、买回权和选择权进行了规定,而这些权利可以在不动产登记簿中进行登记,因此,对于这些权利的顺位可以适用不动产登记簿公信力进行善意取得。[34]
我国有些学者认为可以借鉴德国法的规定,对不动产预告登记适用善意取得的观点明显不符合善意保护的一般法理。预告登记既非一项物权,又非处分限制,因此,依据《德国民法典》第892条的规定,很难纳入善意保护的规则之中。因预告登记而引起的不动产登记簿不正确,德国法是依据第893条,将其视为权利取得之外的其它处分行为进行善意保护的。[35]《瑞士民法典》则通过特别条款有限制地承认了对预告登记的善意保护。我国既不像德国法那样对于不动产权利取得之外的其他处分行为设有一般性规定,又缺乏瑞士法中对于不动产优先购买权、买回权及选择权的制度基础,司法实践中也并没有关于不动产预告登记适用善意取得的案例,因此,这种对不动产善意取得制度法律效力的扩张解释缺乏必要的法律依据。

四、结论
通过对我国不动产善意取得制度和德国、瑞士不动产登记簿公信力制度的上述分析可知,这两种制度间存在显著差异。我国法律缺乏关于不动产登记簿完整性拟制的规定,因此难以将不动产登记簿不正确作为不动产善意取得制度的前提条件。如以无权处分作为不动产善意取得制度的前提条件,不仅不符合我国采取的实质主义的不动产登记模式和信赖保护的诱因原则,而且仅根据不动产登记簿的权利推定作用难以解决未登记的权利和权利限制的善意保护问题。德国、瑞士关于不动产登记簿公信力制度的法律效力范围并不相同,相比之下,我国不动产善意取得制度对善意保护的范围极为有限。总之,不动产登记簿公信力制度的前提条件、理论基础和法律效力不论从法律理论上,还是从法律技术上均是相互联系、密不可分的整体。



注释:
本文系中央高校基本科研业务费专项资金资助“物业管理疑难法律问题研究”(ZY1229)的阶段性成果。
[1]参见王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新论》(下),中国政法大学出版社1988年版,第71页以下;彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1999年版,第300页。
[2]参见梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第75 - 77页;江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,第340-342页。
[3]“基于不动产登记簿享有的物权受法律保护,但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道权利有瑕疵的除外。”
[4]参见崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2009年版,第68页;朱广新:《不动产适用善意取得制度的限度》,《法学研究》2009年第7期,第59页。
[5]参见王利明:《物权法研究》(上卷),中国人民大学出版社2007年版,第437页以下;程啸:《论不动产善意取得之构成要件——<中华人民共和国物权法>第106条释义》,《法商研究》2010年第5期,第83页。
[6]参见崔建远主编:《物权法》,清华大学出版社2008年版,第55页。
[7]参见前引[5],程啸文,第75页以下。
[8]参见梁慧星:《对物权法草案(第四次审议稿)的修改意见》,《中国民事立法评说—民法典、物权法、侵权责任法》,法律出版社2010年版,第208 -211页;孙宪忠:《我国物权法中物权变动规则的法理评述》,《法学研究》2008年第3期,第42-51页。
[9]参见全国人大常委会办公厅秘书局编:《中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议文件汇编》,中国民主法制出版社2007年版,第177页;全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《<中华人民共和国物权法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第193页。
[10]前引[7],第76页。
[11]同上文,第76页。
[12]Heinz Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Bern: Staempfli Verlag AG, 2007,S. 388.
[13]参见Juergen F. Baur, Rolf Stuerner, Sachenrecht, Muenchen: Verlag C. H. Beck, 2009, S. 294; Karl-Heinz Gursky(Bearb.),J. von Staudingers Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch mit Einfuehrungsgesetz und Nebengesetzen, Band 3,Berlin:Seiller de-Gruyter, 2008,S. 441.
[14]参见前引[13],S. 438; W. Siebert, Juergen F. Baur, Soergel Kommentar, 13. Aufl.,Stuttgart:Kohlhammer, 1999,S. 506.
[15]Marc Amstutz, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Zurich, Basel, Genf:Schulthess, 2007,S. 1146.
[16]参见前引[4],崔建远书,第49页以下。
初探法律现代化进程中的困惑——以构建中国式诉辩交易制度为契入点

王硕 郭春枝(助)


摘要:法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程,中国在法制现代化的进程中必然要学习、移植发达国家的某些法律制度。但如何选择移植的法律制度,以及怎样将其根植于社会主义土壤,充分为社会主义服务是现阶段法制建设过程中急需应对的又一难题。本文以中国式诉辩交易制度的构建为例,深入剖析法律土壤在法律移植中的作用,对于法律现代化过程中的法律本土化面临的困惑提出相关的解决措施。

关键词:法律现代化;法律本土化;诉辩交易;法律移植


一、法律移植是实现法制现代化的必然途径

  法制现代化代表着人类弃旧图新的意志和愿望,具体而言,法律现代化包涵三层意思:第一,法律现代化意味着一种内制改革的需求,指一个国家的法律制度能够对社会内部的各种关系给予广泛的有效的法律调节,实现法律制度本身的体系配套、内容完善。第二,法律现代化体现着受外力促进后的创新精神,反馈着现代文明的所有成果和优秀品质,强调剔除愚昧落后甚至野蛮的因素。第三,法律现代化是一种最高境界的价值追求,要求人们拥有深邃的对法律适应时代需求而进化的理解和认同,代表着人类前进过程中弃旧图新的意志和愿望。
  法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程,它不是孤立封闭的现象,也不是某一个国家或某一个地区的个别态势。随着社会经济文化的发展,国家间交往日益频繁,各种不同的法律文明必然发生相互撞击和冲突,并导致相互渗透、吸收和融合。特别是现代社会,世界各个民族和国家都处于共同的国际政治、经济秩序之下,各国政治、经济活动的相关性和互动性因素加强,从而客观上要求各国立法协调国内法和国际法的关系。法制发展呈现出国际化的强劲势头。在现代社会,任何国家法制的发展都不可能走封闭式的道路,而法律移植正是移植国突破狭隘的民族界限,面向世界寻求法制发展的结果。因此,移植外国先进法律是中国实现法制现代化的必然途径。

二、 移植符合中国国情的法律制度是实现法制现代化的必要前提

  任何制度的设计建构都离不开其背后客观存在的社会政治、经济状况以及文化传统、民族特征,就像鱼的生长与水息息相关一样,不同法制有它特定的生成环境,再好的法律制度离开了合适的文化环境尤其是法律文化环境也会失去生机与活力。法律移植指移植国有目的地对外国法制进行选择和创新的结果, 这种选择和创新必然具有主观能动性,它是个复杂的过程,正如植物移植需要考虑土壤、气候等自然条件的差异,器官移植需要考虑人体的排他性因素一样,法律移植也要考虑外国法在本土社会环境中的融生问题,而这比植物移植和器官移植要复杂得多,它是“移”和“植”的统一,既包括对外国法的移入,也包括外国法在本土的培植,这是一个过程的两个方面,而后者更为重要。因此,如何选择符合本国国情的先进法律制度成为法制现代化能否实现的基石之一。本文通过分析诉辩交易制度在中国构建过程中的困境,说明法律制度对文化环境的依赖关系。
  诉辩交易或者辩诉交易(Plea Bargaining)肇始于二十世纪二三十年代的美国,亦称答辩谈判(Plea Negotia-tion)和答辩协议(Plea Agreement),指起诉和辩护双方律师在庭外进行磋商和谈判,起诉方以撤销部分指控、降格控诉或者建议法官从轻判刑等许诺换取被告人作认罪答辩,以便节省审判所需的时间和开支,特别是避免审判的不确定性。在此磋商的过程中,双方律师要经过认真的准备,可能还要进行激烈的讨价还价,如同市场上做交易那样,故称答辩交易。其最大的特点是高效便捷,节约司法成本。
诉辩交易之所以在美国诞生,有特定的渊源,与美国的社会环境、诉讼理念、诉讼制度、社会心理因素密切相关。美国奉行当事人主义和程序正当的理念,其价值观认为刑事诉讼与民事诉讼并无实质的区别,在刑事诉讼中也实行当事人处分原则,当事人也可以自由处分诉讼中的请求,在刑事程序中实行“罪状否认程序”,被告人一旦自愿作出有罪答辩,便意味着放弃了获得公开审判的权利,也放弃了获得无罪宜判的权利。在美国,公民与政府的人格是平等的,诉讼中的地位对等,被告人是一方当事人,有权自主决定自己命运,即使在有罪答辩的情况下,也是被告人为了最大限度地实现切身利益而进行的“自愿而明智”的选择。美国的检察官享有独立的、几乎不受限制的裁量权,是诉辩交易的前提,美国实行公诉垄断,被害人是刑事诉讼的证人,对刑事诉讼的进行和案件的解决几乎没有影响力,而是由检察官与被告解决,检察官享有刑事追诉的决定权。刑事判决的“非合意性”和人们追求未来生活确定性、避免冲突的愿望,是诉辩交易盛行的心理因素。案件的压力与司法资源有限性的矛盾是诉辩交易盛行的直接原因。另外,美国完备的证据开示制度也是诉辩的交易盛行的一个重要条件。
  而在我国,虽然从理论和现有法律规定以及实际情况看,设置诉辩交易程序已经具备了条件。比如我国的刑事诉讼法确立了控辩式庭审方式,同时142条也规定了检察官的起诉裁量权,在审判中形成了检察官主审、控辩对抗、法官居中的局面,已经具备了设置诉辩交易的理论基础。再者我国正处于变型转轨时期,各种犯罪案件急剧上升使得诉辩交易制度的引进存在必要。但诉辩制度与我国现行司法制度以及某些传统法律文化格格不入。首先,我国刑诉法规定了“疑罪从无”的原则,在诉讼中重证据、不轻信口供。而在诉辩交易制度下,被告人本来自己没有犯罪但可能出于各种考虑,通过认罪来换取自由,这就违背刑事诉讼法当中的证据原则;其次,我国刑法规定罪刑法定原则,定罪量刑必须有法律的明文规定,而不能根据被告人是否承认来认定,而诉辩交易降低了认定被告人有罪的证明标准,与我国刑事诉讼的证明标准“以事实为根据、以法律为准绳”相悖。并且,诉辩交易制度不适合我国国情。罪刑法定、无罪推定等法律原则的确立和落实,程序正义的理念刚刚得到应有的重视,在这种情况下实行诉辩交易,势必带来较大的负面影响,不利于对诉讼参与人的程序权利的保证。同时我国目前的司法职业环境、法律职业者的素质都不能适应诉辩交易制度的要求。如果实行诉辩交易,肯定会赋予司法职业者更大的自由裁量权。在目前没有有效的制约机制的情况下,新的腐败难免会乘虚而人。
  如上所述,诉辩制度在很多方面与中国传统的法制环境、本土法律资源以及法律文化存在着某种程度上的冲突与矛盾,但我们不能因为阳光会投下阴影而拒绝光明,不能因为中国当前的某些法律文化、法律土壤中的某一成分不适宜该制度是我培植而否决该项制度在当前中国存在的合理性与必要性。在判断是否应该移植某一项法律制度时,首先应深入分析该法律制度在国外所赖以存在的法律文化环境的基础之上,联系中国当前的实际国情,结合中国的法律文化土壤,以确认是否存在培植该制度的空间以及空间的大小。对于只是存在生长空间的大小问题而非有无的情况下,不能断然否决考虑移植的制度在国内存在的合理性与合理性,需要我们做的或者说我们所能做的就是培育符合需移植制度生长的更好的土壤,拓展其发展空间。正如对于诉辩制度一样,我们的当前工作就是培植适宜此种制度生长发展的法律土壤与文化环境,构建符合中国国情的中国式的诉辩交易制度,实现诉辩制度的本土化。

三、法律本土化是实现法制现代化的必然选择

  一个国家的传统作为活生生的文化存在的现实土壤,是不可能也不应该轻易割断与彻底决裂的,无论我们在主观上怎样彻底地摆脱传统的束缚,怎样企图与传统实行彻底的决裂,但在实际上可能仍然带有传统赋予我们的观念框架和文化眼镜。而西方文化作为活生生的有机联系的系统,在与其进行全面接触与认识之前,我们无法先入为主地对它的各种因素进行准确的判断,更无法对整体结构中的各个分子进行好恶的取舍,并且一个国家在主流文化以外,民族、区域、城乡、环境等的差异,除了考虑与主流文化的融合,更重要的是与千差万别的亚文化进行调适。因而本土化是中国法治走向现代化必须充分考虑的因素,即弘扬中华传统法律文化精华而非光复旧习,注重中国现实、国情而非脱离社会需要,坚持中国法治发展特色而非盲目崇拜西方。任何企图依靠其他民族或国家的法律,完全照搬、移植西方的法律来来实现本国法律的脱胎换骨从而完成的法制现代化的企图,不仅在是感情上是难以接受的事,而且注定是难以成功的。60年代法国比较法权威达维德曾以法国法典为蓝本帮助埃塞俄比亚起草了一个形式上相当完备的现代化法典,但却因不符本国国情,被人们讥笑为“比较法学家的乐事,非洲人的恶梦”。但我们所说的传统文化资源并不是单纯的从历史中去寻找,更多的是从生活中着手,以习惯、行为为视角,正如苏力先生所说的“寻求本土资源,注重本国的传统,往往容易被理解为从历史中寻找,特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的,但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只是存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献,甚至也不是当代学者的重新阐述,而是活生生地流动着的,在亿万人的生活中实际影响他们行为的一些观念,或者从行为主义角度来说,是他们的行为中体现出来的模式。这种东西,无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西化了,都仍然在对中国社会起很大作用。”
  文化传统是一个巨大而深厚的存量,它被特定的社会群体所选择、收纳、共享,并经过时间的积淀、净化、得以绵延、传递,因而有着高度的稳定性、延续性和群体认同性。作为一种传承、积淀和整和了数千年的制度形态,中国本土的传统法文化是不会轻易灭亡的。立足于中国国情,警惕法律上的历史虚无主义,珍惜传统中一切有一价值的、有益于现代的成分,注重对传统的认同与衔接,就是必然之事。中国的法律问题必须由中国人自己解决,中国的法律发展必须是适合中国本土化的模式,“跟着人家乱跑”的急功近利的“拿来”行为,只能解决“应战”的燃眉之急,终归是要付出高昂的代价。本土法文化是一份必须承受的财产,是我们法文化现代化举步的第一阶段。在今天市场经济的条件下,本土传统法文化中有很多方面是值得我们重视与发展的,如将法律与人、自然、社会作为一个整体来看待,强调法律与伦理道德的结合,惩罚与教育的互补,保持人与社会、自然的和谐、中庸等等。这些对社会的统一与稳定,具有不可忽视的内在价值,没有这些,有可能人类创造的法律文明会毁灭法律本身。在追求中国法治现代化的过程中,我们完全没有必要以西方的是非为是非,按西方人的要求和模式去分析、论证有关中国法律的具体问题,否则我们的法制建设就会亦步亦趋地被别人牵着鼻子走,丧失了从根本上去挑战和回应西方法文化的勇气,从而失却了自己文化的主体性。无论西方学者对中国问题,褒也好,贬也好,都是西方学者在特定背景下的认识,这种认识有一定的参考意义,但这种认识也可能是一种完全失真的中国形象,我们要慎重些,多加一份戒心。西方学人(包括海外华裔学者)的观点不能成为我们骄傲的资本或悲观的依据,中西方法律所走道路不同,用西方法的标准来衡量或裁剪中国,是不合适宜的。事实证明,凡是具有传统依托的法律变革往往能取得较为显著的成果,例如解放后我们所用的人民调解制度,劳动改造制度等。而没有传统作为依据的改革,往往在实行中举步维艰,或流于形式,或弊端百,防不胜防。黑格尔有言:“历史对于一个民族永远是非常重要的;因为地们靠了历史,才能够意识到他自己的‘精神’表现在‘法律’、‘礼节’、‘风格’和‘事功’上的发展行程。‘法律’所表现的风俗和设备,在本质上是民族生存的永久的东西。”

四、结语

  当代中国,在充分认识到外国法律的先进性的同时,应结合中国实际考虑,是否具有移植、借鉴该项法律制度的必要性与可能性。一项法律制度的建立是否合理以及能否真正发挥作用除了制度本身外,更为重要的还赖于它所根植的土壤与所处的文化环境。在中国法制现代化过程中,充分考虑中国的司法实践以及中国传统的法律文化、法律资源,以“法来源于习惯”为视角,挖掘本土资源,注重本国传统,立足本国历史,吸取外国法律制度的合理内核,结合中国法制资源及传统文化,构建具有中国特色的法律制度,以实现为社会主义建设服务的最终目的。

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