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英国与法国行政审判组织比较分析/丛彦国

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 07:04:23  浏览:8768   来源:法律资料网
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英国与法国行政审判组织比较分析

作者:丛彦国

英国和法国分别是英美法系和大陆法系的典型代表,二者的法律体系和法院体制有着显著的不同,特别是在行政法和行政审判组织上,为了深刻的分析和比较两国的行政审判组织,本文从历史和现状这两个层面进行阐述,进而分析其内在的形成因素,这对于进一步研究这两种类型的行政审判组织的合理性会起到一些作用,也会对我国进一步完善自身的行政审判组织有一些作用。
一、 英国、法国行政审判组织的概况及其区别
英国的行政审判组织是以普通法院为主导的,包括隶属于普通法院的行政裁判所。英国的普通法院大致可以分为中央法院和地方法院。中央法院分为最高法院、枢密院司法委员会和上议院;地方法院分为治安法院和郡法院。其中最高法院由高等法院(内设有王座分院、大法官分院、家事分院),上诉法院和皇家法院组成。[1]
如果从审理案件的程序来划分普通法院,可以把其分为民事法院和刑事法院两个体系。英国普通法院审理行政案件适用一般的民事程序,即行政案件是由民事系统的法院管辖的。民事系统的法院按审级可以分为郡法院、高等法院、上诉法院民事庭和上议院四个审级,但并非每个审级的法院对行政案件都享有管辖权,行政诉讼的当事人如果对王座分院的判决不服,可以向上诉法院民事庭提出上诉;如果对上诉法院民事庭的判决不服,还可以上诉到上议院。至于英国的行政裁判所,是其普通法院相对低效率的代替物。[2]根据英国的实践,可以分析出行政裁判所的性质是由议会设立的行使审判权的司法机关,是普通法院的补充,而不是行政组织。
法国的行政审判组织与英国有着明显的不同,是与普通法院平行的行政法院。行政法院对绝大多数的行政案件进行审理,其判决是终审判决,不能再向普通法院提起上诉。但是,行政法院也不是审理一切行政案件,有些与行政有关的诉讼,如涉及个人自由、私人财产等某些方面,是由普通法院管辖的。
法国行政法院按其管辖的不同,可以分为专门行政法院和普通行政法院。前者只对特定的行政事项有管辖权,如审计法院、财政法院等。后者的管辖范围广泛,凡是不由专门的行政法院管辖的争议,都由其管辖。
普通行政法院有最高行政法院、上诉行政法院、地方行政法庭和行政争议庭四种。最高行政法院在法国的行政制度中,占有特别重要的地位,它既是中央政府最高的咨询机关,又是最高行政审判机关,是全部行政法院共同的最高法院。上诉行政法院是根据1987年的《行政诉讼改革法》而设立的,旨在减轻最高行政法院的负担,分担最高行政法院大部分上诉审的管辖权。[3]地方行政法庭是法国本土和海外省的地方行政诉讼机构,而行政争议庭是在没有建省的海外领地的行政诉讼机构,二者都是普通行政法院。行政法庭的判决根据性质的不同,分别上诉到行政法院和最高行政法院。
通过以上的分析可以得知,英国的行政审判组织,不管是普通法院,还是行政裁判所,都属于司法机关。而作为法国行政审判组织的行政法院,是与普通法院并列的,二者互不隶属,行政法院自成一个独立的法院系统,具有很强的行政色彩。所以,法国存在两大系统的审判机关,前者是普通法院,后者是行政法院,二者有着不同的审判管辖权。
为了更加深入的分析和比较享有行政审判权的英国的普通法院和法国行政法院,有必要考察它们的形成过程。
二、 英国、法国行政审判组织的形成
英国行政审判组织产生的过程实质上就是普通法取得和控制行政审判权的过程,也就是说普通法院享有对行政案件的司法审查权。这是来源于英国的普通法和法治原则的要求,同时又是历史经验的产物,而非理论的产物。[4]
在英国历史上,在地方起各种行政管理作用的治安法官,受到巡回法院的法官的监督。巡回法官在他们自己的地区传达国王发布的命令,处理违法和渎职行为。都铎王朝时期,枢密院加强了其上诉活动。而枢密院的上诉活动是通过星座法庭来行使的。星座法庭可以对不服从治安法官的人予以惩罚,有权谴责治安法官或自己取而代之。1642年星座法庭被废除了。1688年的光荣革命取消了枢密院的很多权力。这样,中央对治安法官的监督完全由普通法院来承担。此时普通法院中的王座法庭乘虚而入,通过法庭实行行政控制的时代开始了。[5]王座法院发布强制令、调卷令,并且采用其他救济手段。任何一个希望对行政执法的合法性以及其他当局的合法性提出挑战的人都可以得到救济。此时,真正意义上的行政审判组织就产生了,这就是高等法院中的王座法庭(又称王座分院)。
法国行政审判的产生过程,就是行政法院的形成过程,最重要的就是最高行政法院的确立过程,最高行政法院创建于1799年,称为国家参事院。国家参事院的渊源可以追溯到旧制时期的国王参事院。国王参事院是辅助国王统治的机关,行使国王所掌握的立法、行政和司法权力。可以向国王提出意见,没有属于自己的权力。在司法方面,国王参事院掌握民事、刑事和行政案件的最后审判权力。拿破仑仿效国王参事院,设立第一执政的顾问,以顾问资格向第一执政提出解决行政争议的建议。因此,国家参事院在行政诉讼方面的裁决权力是行政国家元首所保留的权力。在1806年,国家参事院成立一个诉讼委员会集中执行行政争议裁决职务,自此,行政争议的裁决和咨询职务分开。诉讼委员会的成立是行政审判向专业化和独立化发展的开端。1872年的法律规定参事院以法国人民的名义独立作出裁判,而不是行政国家元首所保留的审判权。这对于国家参事院来说有着重要的意义,它享有了法律上的审判权力,成为名副其实的最高行政法院。1889年最高行政法院以判例的形式推翻了起诉前要先向部长申诉的限制,最终确定了最高行政法院的独立性。
三、 英国、法国行政审判组织的形成因素及其比较
法国之所以建立行政法院作为其行政审判组织,是基于大革命时期对三权分立原则的理解和对司法机关的普通看法。[6]这与前面提到的英国的情况大不相同,主要表现为以下几个方面:
(一)两国的司法机关和法官的历史地位和作用不同
法国大革命前的欧洲大陆正是封建社会后期,司法非常黑暗,法国则是其典型。当时,巴黎最高法院为贵族所把持,是一个反对任何改革的顽固封建堡垒。它除了拥有司法权外,还有一项重要的特权,即国王的敕令在公布前须登记。它 常常利用这项权力维护封建特权,反对革命。因此,掌握在封建势力中的法院和反映资产阶级利益的行政部门之间矛盾激化。[7]从而,行政部门和法院之间渐渐产生了互不信任关系。如果国王向全国实行较开明和进步的法律,法院要么拒绝适用,以与新法的宗旨相对立的立场来解释新法;要么就阻碍官员们实施新法,民众对司法机关和司法权存在着普遍不满的思想。法国大革命发生后,制宪会议为了避免法院对行政的干扰以及削弱法院的作用和影响,因而禁止普通法院受理行政诉讼案件。所以,在当时的法国,对行政的监督是不可能由司法机关来承担的。
英国法律具有原生性,普通法是由威斯敏斯特法院发展起来的,英国的法官有着很高的声誉。以普通法院大法官科克为代表的一批英国法官,不顾自身安危,敢于和专横的王权斗争,[8]这获得了人民的普遍信任和尊敬。在英国人的心目中,普通法院是公民的自由和权利的最有利的工具。17世纪英国革命时期,普通法院和议会结成同盟与国王斗争,在1642年废除了星座法院和除大法官法院以外的其他特权法院。由于星座法院的不良影响,特别的行政法庭在英国人来看,是行政机关专横权力的象征,因此反对设立特别的裁判机构。同时,英国不存在对于法官和司法干涉行政的恐惧。另外,普通法院也的确是一套行之有效的司法机关,没有必要在此之外另设新的司法机关。所以,英国的普通法院自然而然地获得了司法审查权,成为行政审判组织。
(二)两国对行政法的看法以及对法治原则和分权原则的理解不同
上面提到了英国的普通法,其特点就是不严格区别公法和私法,公民与政府之间的关系以及公民相互之间的关系,原则上受同一法律支配,受同一法院管辖。基于此,在英国传统法学中没有行政法这一部门法,也没有明确的行政法观念。英国著名宪法学家戴雪认为,行政法是法国保护政府官员特权的法律。在这种体制下,调整政府和公民的关系的法律规范与调整公民之间相互关系的法律规范是不一样的,相对应的是由两种不同的法院系统来管辖。前一体系给予政府官员特别保护。这是违背法治原则和破坏自然公正,在英国不能存在。[9]总之,戴雪认为行政法对英国人的法治、普通法和宪法自由而言,都不相容。
但是,英国并不是像戴雪所断言的那样,根本没有行政法,相反,英国行政法有过很长的历史,但以现代的形式出现却是17世纪下半叶的事,现在英国行政法中有相当大的一部分原理原则可以追溯到这一时期。[10]实际上,行政法最重要的原则就是依法行政,这也是法治原则在行政法上的直接体现。依法行政这一法国行政法中的核心内容,因戴雪反对行政法的观念而没能成为英国政府的行政原则,但却以另外的形式表现出来,即司法审查,也就是普通法院对行政的监督和控制。
首先,英国的司法审查是建立在越权无效原则基础上的。英国学者对越权的解释非常广泛,适用范围很宽,几乎包括了所有的违法情形。[11]其原因要源于英国对法治原则的理解。英国的法治原则有四层含义:第一,“任何事件都必须依法而行。将此原则适用于政府时,它要求每个政府当局必须都能够证实自己所做的事是有法律授权的,几乎在一切场合这都意味着有议会立法的授权”;第二,“政府必须是根据公认的,限制自由裁量权的一整套规则和原则办事”;第三,“对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决”;第四,“法律必须平等地对待政府和公民”。[12]从中可以看出,英国法治原则的内容主要是针对政府的,即政府行使权力的所有行为,或者说所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明其严格的法律依据。
其次,法治要求有由议会制定的一整套防止滥用自由裁量权的规则,而法院运用这些规则来对行政进行监督和控制是这一问题的关键,所以,法治要求法院控制政府权力的滥用。另外,法院还必须独立于政府之外,这样才有能力和资格裁判有关政府行为是否合法,这也体现了自己不能成为审理自己案件的法官这一法律观念。
最后,尽管政府有着很大的权力,但是在法律面前,政府与每一个公民的地位都是平等的,政府应当守法,不许越权,否则就会遭到法院的司法审查。通过以上的叙述可以得出:英国行政法最核心的含义就是“它是关于控制政府权力的法”。[13]
法国大部分学者在其著作中认为“行政法是调整行政活动的公法”。[14]法国与英国不同,其属于大陆法系,大陆法系的法学家认为法律可以分成公法和私法两种不同的法律规范。用以调整私人之间的规范不能机械地适用于涉及到国家或公共机构的关系,而真正适合的可能是其他规范,这些规范就构成了行政法。而且法国行政法的存在仍是造成法国法区别于英国法的重要因素,法国行政法与英国行政法是很不相同的。法国行政法包括了行政机关与公民之间关系的整个领域:它涉及了财产法,例如征用土地,土地管理和城市发展规范;它还涉及到契约法,例如被委托提供公用事业的私人企业的义务和缔结行政合同的程序;它还涉及到侵权行为法,例如国家因为行政法规对个人造成不公正的损害所产生的责任等等。而在英国,按照惯例,这些应该分别由财产法、契约法和侵权法来加以规范和调整。
我国学者王名扬认为,法国人在大革命时期,在处理法国行政机关和司法机关的关系上所运用的分权原则,就是行政机关和司法机关相互独立,普通法院不能干涉行政,因此不能审理由于行政事项而发生的诉讼。[15]对分权原则,法国人强调权力的制约,认为权力分立就必然要求司法权与行政权分立,司法机关不能审查议会立法的合宪性,也不能审查行政机关行为的合法性。
实际上,分权学说本身与禁止普通法院受理行政诉讼没有必然的联系。行政诉讼也是一种诉讼,一切诉讼的审理和裁判都应属于司法权的范围。根据分权原则,应当由普通法院来管辖,行政机关则不能享有司法审判的权力。尽管行政诉讼与行政机关的权力行使密切相关,但是行政诉讼的本质并不是行政权力的运作。大革命时期的法国人对分权原则的这种理解使其认为行政诉讼就是行政本身,所以禁止普通法院干涉行政,也就是禁止普通法院受理行政诉讼案件。
为了保证行政权的完整性,法国在行政系统内部设置了一个行政法院系统,并赋予其很大的职权,行政系统成功地从自身发展中创建了一套特别的监督和控制行政权的机制。这一机制是由行政发展而来,但却有着高超的法律技术。英国人也承认法国行政法院成功地对行政部门实施了真正的司法控制,提高了行政水平。它们完全是公正、客观的法院。[16]
总而言之,由于英国和法国作为两大法系的代表,在法院和法官的历史地位和作用存在差异以及两国对法治原则和分权原则的理解不同,从而产生了不同的行政法律制度。但是,无论是英国的普通法院还是法国的行政法院,都以自己的特色成功地调整着行政诉讼法律关系。

参考文献:
[1] 参见韩大元:《外国宪法》,中国人民大学出版社2000年版,第43页。
[2] 参见王学辉:《比较行政诉讼法》,重庆出版社2001年版,第292页。
[3] 参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1997年版,第618页。
[4] 参见王学辉:《比较行政诉讼法》,重庆出版社2001年版,第291页。
[5] 参见[英]威廉•韦德:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,第18页。
[6] 参见姬亚平主编:《外国行政法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第102页。
[7] 参见应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社2004年版,第18页。
[8] 参见李龙主编:《西方宪法思想史》,高等教育出版社2004年版,第105页。
[9] 参见[英]戴雪:《英宪精义》,中国法制出版社2001年版,第406—414页。
[10] 参见龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社2003年版,第307页。
[11] 参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第二版),北京大学出版社2005年版,第69页。
[12] 参见[英]威廉•韦德:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,第25—27页。
[13] 参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1997年版,第5页。
[14] 同上,第13页。
[15] 参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1997年版,第551页。
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吉林省农村公路养护和路政管理若干规定(试行)

吉林省人民政府


第188号


  《吉林省农村公路养护和路政管理若干规定(试行)》已经省政府2007年1月16日第1次常务会议讨论通过,现予公布,自2007年5月1日起施行。

  省 长:韩长赋

  二○○七年三月一日

吉林省农村公路养护和路政管理若干规定(试行)

第一章 总  则

  第一条 为了加强农村公路的养护和路政管理,改善农村交通条件,促进我省农村经济的发展,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本规定。

  第二条 本规定所称农村公路,是指县道、乡道和符合国家规定技术等级的村道及其桥梁、隧道。

  第三条 本规定适用于本省行政区域内农村公路的养护和路政管理。

  第四条 农村公路养护,由县(市、区)人民政府负主要责任。

  县级以上人民政府应当根据农村公路养护的实际需要,安排必要的财政资金,保证农村公路的正常养护。

  第五条 县级以上人民政府交通主管部门负责本行政区域内农村公路的养护和路政管理工作。

第二章 养  护

  第六条 县级以上人民政府交通主管部门和乡(镇)人民政府,按照下列规定履行农村公路的养护职责:

  (一)省人民政府交通主管部门在省发展改革委确定的养护资金分配计划范围内,负责编制、下达全省农村公路养护项目计划,组织筹集、安排使用和监督管理农村公路养护资金;

  (二)市(州)人民政府交通主管部门负责本行政区域内农村公路养护计划执行情况和农村公路养护资金使用情况的监督、检查;

  (三)县(市、区)人民政府交通主管部门负责本行政区域内农村公路养护计划建议的提出,农村公路养护配套资金的筹集和安排使用;

  (四)县(市、区)人民政府交通主管部门所属的公路管理机构负责农村公路的养护,养护工程招投标和发包的组织,养护工程质量的检查验收;

  (五)乡(镇)人民政府在农村公路养护和养护资金筹措方面的职责,由县(市、区)人民政府根据当地实际情况确定。

  第七条 农村公路养护经费的来源包括:

  (一)县(市、区)以上人民政府安排的财政资金;

  (二)省人民政府交通主管部门征收的汽车养路费,每年统筹安排用于养护工程的资金(县道每公里不得低于7000元,乡道每公里不得低于3500元,村道每公里不得低于1000元);

  (三)县(市、区)人民政府交通主管部门征收的拖拉机、摩托车、三(五)轮汽车和低速货车养路费;

  (四)受益人和捐资人自愿资助农村公路养护的资金;

  (五)乡(镇)人民政府通过其他合法方式筹集的农村公路养护资金。

  第八条 农村公路养护,应当采取向社会公开招投标的方式,择优选定养护施工单位。但抢险抢修工程和可以由个人(农户)分段承包养护的除外。

  第九条 省级投入的农村公路养护资金,按照县(市、区)实际投入养护资金在养护计划中所占的比例,以相同的比例拨付。

  第十条 各级财政部门用于农村公路养护的财政资金,应当按照工程进度及时拨付。

  第十一条 农村公路养护资金必须专款专用,任何单位或者个人不得侵占、截留、挪用。

  第十二条 农村公路养护应当按照国家和省规定的技术规范和操作规程作业。

  第十三条 因自然灾害等原因造成农村公路交通中断的,县(市、区)、乡(镇)人民政府应当立即组织抢修。短时间内难以修复的,应当修建临时便道或者在路口标明绕行路线。

第三章 路政管理

  第十四条 在农村公路上,禁止进行下列活动:

  (一)擅自进行建筑作业;

  (二)摆摊设点,设置市场或者其他经营场所;

  (三)打场晒粮、堆放物料及设置其他障碍物;

  (四)挖沟引水、漫路灌溉;

  (五)焚烧秸秆、堆粪沤肥、倾倒垃圾及撒漏污物;

  (六)破坏公路或者非法影响公路通行的其他行为。

  第十五条 超过国家规定的限载、限高、限宽、限长标准的车辆,不得在有限定标准的农村公路上行驶。

  机动车确需运载不可解体超限物品的,必须按照县级以上人民政府交通主管部门的要求,采取有效的防护措施行驶;影响交通安全的,应当按照公安机关交通管理部门指定的时间、路线、时速行驶,并悬挂明显标志。

  运输单位不能按照前款规定采取防护措施的,由交通主管部门帮助其采取防护措施,所需费用由运输单位承担。

  第十六条 县(市、区)公路管理机构和乡(镇)人民政府可以根据国家的限定标准,采取限制措施,避免超限车辆损害农村公路。

  第十七条 县(市、区)公路管理机构、乡(镇)人民政府应当在农村公路入口明显位置,设置限载、限高、限宽、限长标准警示标志。

  第十八条 除农业机械因当地田间作业的需要,在农村公路上短距离行驶外,铁轮车、履带车和其他可能损害农村公路路面的机具,不得在农村公路上行驶。确需行驶的,必须经县级以上人民政府交通主管部门同意,并采取有效的防护措施。

  第十九条 乡(镇)人民政府可以根据需要,要求本乡(镇)负责交通管理工作的人员,配合公路管理机构开展下列工作:

  (一)宣传农村公路管理的法律、法规和规章;

  (二)制止损害农村公路的行为;

  (三)在乡、村道路上进行日常巡视;

  (四)在乡、村道路养护施工作业时,协助维护交通秩序。

第四章 法律责任

  第二十条 违反本规定第十四条规定之一的,处以100元以上,500元以下的罚款。

  第二十一条 超限车辆、铁轮车、履带车和其他可能损坏农村公路路面的机具,违反本规定擅自在农村公路上行驶的,按照《中华人民共和国公路法》第七十六条的规定处罚。

  第二十二条 本规定规定的行政处罚,除法律、法规另有规定的以外,由县级以上人民政府交通主管部门实施。县级以上人民政府交通主管部门,可以依法决定由公路管理机构实施县级以上人民政府交通主管部门实施的行政处罚。

  第二十三条 侵占、截留、挪用农村公路养护资金以及农村公路管理人员玩忽职守、徇私舞弊、以权谋私的,由其所在单位、上级机关或者有关主管部门,依法给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第五章 附  则

  第二十四条 本规定自2007年5月1日起施行。


占有是物权的起点,是所有权和其他物权产生的基础。占有制度是物权法中的一项重要内容,自罗马法以来,诸多国家或地区对该制度均有明确而缜密的规定。我国十届全国人大第五次会议于2007年3月通过的《物权法》在其第五编中独立成编且作专章(第19章)规定、首次以法典的形式明确建立了占有制度,并将其与所有权、用益物权和担保物权并列加以规制,在我国民事立法进程中具有重大意义。该编共一章五则条文,原则性规定了占有的法律适用(第241条),权利人享有物的返还请求权、损害赔偿请求权和费用偿还请求权(第242-244条),以及占有保护(第245条)问题。但非常遗憾的是,上述规定既未涉及占有的概念、占有的性质、占有的构成要件、占有的类型等基本问题,不成体系,且其内容规定得也极为简略,条文表述粗疏,亦不够严谨和准确,占有制度在立法上存在诸多不足之处。立足于分析我国现行法律对占有制度条文规定的基础上,本文着重阐述了物权法占有制度的立法缺失,并就立法完善占有制度提出了相关的建议。

一、我国现行法律对占有制度的规定

1、《民法通则》关于占有制度的规定

我国《民法通则》第71条规定,“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。该条文承袭原苏联立法体系,将占有作为所有权的一项权能加以规定,对占有采所有权能说,即:当财产由财产所有人实际控制时,占有只是财产所有权一个具体的权能状态,依附于财产所有权而存在;然而,当财产离开财产所有人控制而非由财产所有人实际控制时,此时发生占有状态下的“权利推定”。占有状态下“权利推定”的适用规则一般为:动产占有人是该动产的权利人,但有相反证据证明的除外。由于《民法通则》对占有制度没有具文明定,占有制度的权利推定功能显然无从发挥,占有制度的价值也根本无法实现。

2、《物权法》关于占有制度的规定

我国《物权法》第五编规定了“占有”,通过专章即第十九章、五则条文即第241-245条初步勾勒出占有制度的基本框架,虽说是立法史上的一大进步,但在体系、内容和条文表述的严谨性与准确性等诸方面均不尽人意,法律立法旨趣全无,下面予以具体阐述和评析:
2.1从编名、章名字眼对占有性质的理解
对于占有的性质究竟为权利、事实抑或为事实与权利的结合,长期以来备受争议,各国立法亦不尽相同,我国学界通说采事实说。《物权法》对于占有制度的规定,使用“第五编 占有”和“第十九章 占有”,而没有使用“第五编 占有权”和“第十九章 占有权”,从字眼上分析,笔者理解认为,对占有的性质亦采事实说。依此,我们可对占有定义如下,所谓占有,是指占有人对物的事实上的控制和支配。对物为控制和支配的人,为占有人,是占有法律关系的主体;被控制和被支配的物,为占有物,是占有法律关系的客体。
2.2 占有的法律适用
《物权法》第241条规定,“基于合同关系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的,依照有关法律规定”。本条规定旨在规范占有的法律适用问题,调整有权占有人与无权占有人之间的关系。以占有是否具有本权为标准,可区分为有权占有和无权占有,如土地承包经营权人、承租人根据土地承包经营权、租赁权而占有标的物属于有权占有,而拾得人对遗失物的占有、盗贼对盗赃物的占有,则属于无权占有。从条文表述来看,本条存在一些不准确、不严谨的地方,法律适用亦有模糊和冲突之处,主要表现为:
2.2.1 “基于合同关系等产生的占有”之“等”字模糊了占有的适用范围
依本条“基于合同关系等产生的占有”之“等”字,从字面上来理解,我们可以认为,占有除基于合同关系产生的外,还可以基于非合同关系产生;那么,条文后段所言“依照有关法律规定”当然也为基于非合同关系产生的情形,如此,在立法技术上便没有必要在条文后段单就此情形进行并列行文。进一步言,即便是有特别情形,在条文表述上也应该使用“但书”。反过来说,如果占有基于非合同关系产生,没有合同又何来“违约”、“约定”,在条文后段也不应出现“违约责任”、“按照合同约定”、“合同没有约定或者约定不明确的”等字眼,显然该“等”字模糊了本条关于占有的适用范围,应为多余一字。我们试将“等”字删掉,本条条文意思就变得十分清晰,即占有或者基于合同关系产生,或者基于法律规定产生,其适用前提和适用范围便能得到相对清晰的界定。
2.2.2 “使用”和“违约责任”不是占有制度关注的内容
基于合同关系产生的占有、关于合同标的的“使用”以及相关的“违约责任”,这是合同法所要解决的问题,在《物权法》第242-244条现行规定的条文内容中也没有涉及,意味着在“占有编”中明确规定“有关不动产或者动产的使用、违约责任等”显属多此一举,完全没有必要;而且,如此规定,也混淆了《合同法》和《物权法》之间的调整范围,在法律适用上有边界模糊、规则冲突之虞。
2.2.3 基于合同关系产生的占有本权应限定在物权之上
承上所述,基于意志自治、契约自由原则,合同既可设立债权,亦可设立物权,据之形成有权占有之本权。如果权利人享有的占有本权为债权,根据债的相对性原理,权利人基于债的关系的占有权只能向债的相对方行使,即便物被第三人无权占有,也不能向该第三人行使;但是,如果将其适用范围扩大至《物权法》占有编中,特别是第242-244条规定,显然将会抹杀债权与物权之间的区别,从而危及整个民法体系。
基于上述,本条关于占有的适用范围,既未明确条文的适用对象,更未将基于合同关系产生的占有本权限定于物权之上,需要加以重新设计改造或直接予以废止。
2.3物的返还请求权、损害赔偿请求权和费用偿还请求权
《物权法》第242-244条规定了权利人返还占有物的请求权以及所生的损害赔偿、孳息与费用偿还请求权。立法上的不足和缺失主要表现如下:
2.3.1 第242条:损害赔偿请求权
《物权法》第242条规定,“占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,恶意占有人应当承担赔偿责任。”从条文看,本条将物之损害原因仅限定于对物的“使用”。实际生活中,除对物的“使用”外,物还可以在很多情形下遭受侵害,如占有人肆意破坏等,将物之损害原因限定在对物的“使用”上,无疑大大缩小了恶意占有人承担损害赔偿责任的范围,应该是违背了本条的立法意图。
2.3.2 第243条:原物、孳息与费用的返还、偿还请求权
《物权法》第243条规定,“不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”依条文规定,也就是说,当权利人行使物的返还请求权时,无论占有人是善意占有人,还是恶意占有人,均应将原物及孳息返还给权利人;而对于“因维护该不动产或者动产支出的必要费用”,善意占有人有权请求支付,反言之,恶意占有人丧失对权利人关于“必要费用”的请求权。如此规定,问题就出现了:第一,如果孳息已被善意占有人消费时,强制善意占有人返还会不会使其承受过重的债务,遭受不可预期的损害?正是基于这一考虑,目前多数大陆法系国家均免除善意占有人的孳息返还义务,本条规定显然不利于对善意占有人在孳息返还上的保护;第二,对于“必要费用”,其支出之目的是在于保持物的状态或维护物的正常使用,是必须支付的费用,而与占有人对物的占有系恶意还是善意无关。本条规定“应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用”,虽肯定了对善意占有人的保护,但占有人再“恶”,这个“必要费用”权利人也必须予以返还,否则将必然导致不当得利。因此,在“善意占有人孳息返还”和“恶意占有人必要费用请求偿还”两个问题上,本条规定有待进一步的检讨与商榷。
2.3.3 第244条:物之灭失及第三人侵害情形下的损害赔偿请求权
《物权法》第244条规定,“占有的不动产或者动产毁损、灭失,该不动产或者动产的权利人请求赔偿的,占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人;权利人的损害未得到足够弥补的,恶意占有人还应当赔偿损失”。本条是关于物之灭失及第三人侵害情形下的损害赔偿请求权的规定,与前几条法律条文相比,本条在表述上缺乏严谨性、准确性的问题更为突出,主要表现为:第一,依本条规定,对于占有物“毁损、灭失”非因占有人的过错、完全因第三人的行为所致时,权利人应向占有人请求损害赔偿;而依民法的一般原理,权利人只能向实施侵害行为的第三人请求损害赔偿,显然该条文违背了民法的一般原理,造成了请求对象上的错位;第二,依民法原理,损害赔偿的性质是侵害人对权利人业已造成的损害进行弥补;而本条规定“占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人”,即权利人请求损害赔偿时,由占有人返还不当得利,而非损害赔偿,显然该条规定亦违反民法原理又造成了请求内容上的错位。
2.4 占有保护
《物权法》第245条规定,“占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿。”“占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。”本条是关于占有保护的规定。其条文表述严谨性不够的问题主要表现“对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险”这一规定上,承担“排除妨害”民事责任固然是与“妨害行为”相对应,但承担“消除危险”的民事责任相对应的不是存在“妨害行为”,而是存在“妨害”危险,即存在可能妨害占有的事实或行为,因此,本着严谨的态度,本条“对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险”表述为“妨害占有的或者可能妨害占有的,占有人有权请求排除妨害或者消除危险”就显得比较准确。

二、我国占有制度的完善

如前述,我国《物权法》占有编缺失许多重要的制度,对于占有概念、占有的性质、占有的构成要件、占有的类型等基本问题以及占有的取得、占有的丧失等重要问题我国《物权法》均没有明确的界定和规定;就是目前仅含的五则条文,亦在表述上存在诸多不准确性和不严谨性的缺陷及不足,这注定了我国占有制度显得空有其名而未得其实。笔者认为,我国占有制度的完善,首先就应该对前述占有的基本问题进行明确界定,除此以外,如下六个方面的内容也显得非常有必要。
1、对“占有编”条文内容作调整或者重新表述
现行《物权法》占有编五则条文存在种种问题,见于前述,各条内容均有待于重新审视、检讨和商榷,需要作系统的调整或作重新表述,以真正体现立法者在占有编中力图实现的立法目的和价值取向,同时要充分体现出对善意占有人和恶意占有人区分保护的目的。
2、确立先占制度
完善占有制度,首先应确立先占制度。先占是指先占者以其所有的意思占有无主动产而取得该财产所有权的事实。把无主物的所有权赋予先占人,有利于物的充分利用,建立完善的归属秩序。我国《民法通则》和《物权法》均没有承认无主动产的先占取得制度,只是规定所有人不明确的漂流物、埋藏物、隐藏物,无人认领的遗失物,无人继承的财产归国家所有;对其他无主不动产的归属,法律没有明文规定。确认先占制度,这不仅有利于稳定社会经济秩序,还有利于充分发挥物的效用,促进社会经济循环发展,对构建节约型社会也将有十分重大的意义。
3、明确间接占有制度
间接占有是指基于一定法律关系,对于事实上占有物的人具有返还请求权,因而间接对物管领的占有。由于我国现行《物权法》规定的占有改定、指示交付等,以及经济生活中的融资租赁、让与担保、所有权保留等相关制度,均以间接占有为基础,应在占有编中得以明确体现。
4、确立取得时效制度
取得时效,又称占有时效,是指财产占有人以所有人的名义善意地、公开地、和平地持续占有他人财产达到法定期间,即依法取得对该项财产所有权的法律制度。建立取得时效制度的意义就在于尽早确定财产归属,定纷止争;维护交易安全和稳定社会秩序,做到物尽其用,并排除因岁月流逝而发生举证上的困难。取得时效制度的建立,可有效解决“权利真空”期间财产争议的矛盾,与目前消灭时效制度相互衔接,也将使得我国时效制度更为科学、更为完善。
5、规定占有推定规则
没有规定占有推定规则,占有制度是不完整的。占有推定是占有作为法定公示方法确认以来,对与占有相关事实及基于占有发生社会关系过程中意思的推定,如无相反证明,推定的事实及意思就发生相应的法律效力。占有推定包括占有的事实推定和占有的权利推定。占有的事实推定主要是法律基于对社会实际生活的判断而对社会常态的一种承认,即这种占有事实的推定与社会生活中的真实情况基本一致。占有的权利推定是占有推定效力最重要的内容,其有两个层次的表现,即占有推定占有人享有“合法”占有权和占有推定为所有。我国《物权法》占有编中没有规定占有推定规则,而占有推定规则对维护社会财产秩序和社会安定、保护私人财产权、鼓励个人创造财富、促进交易安全和便捷、发挥物的利用效益以及保护占有背后的权利等具有重大意义。
6、确立自力救济途径
当占有受到妨害甚至被侵夺时,占有人可请求公力救济。但是由于情形紧迫,或者由于举证困难不能获得公力救济,或者由于难以获得公力救济时,为保护现有的占有状态,就有必要赋予占有人自力救济权。占有人的自力救济权包括:①自力防御权。指占有人对于侵夺或妨害其占有的行为,例如侵入占有人的房屋,可以以自己的力量进行防御,将侵入者驱逐出房屋。自力防御权的保护重在占有的事实状态,因此只有直接占有人可以行使,间接占有人无此权利。②自力取回权。即占有人对于被他人侵夺的占有物,有权取回。例如占有人的动产,被他人非法侵夺时,占有人可以当场或追踪取回。赋予占有人自力救济权,不仅具有维护社会和平秩序的作用,更含有维护占有本权的价值,对于占有制度的构建有着重大的现实意义。

作者,法学博士,北京市博金律师事务所专职律师,13810112545

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