刍议消费者个人信息权的保护/莫小春

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试论法官刑事自由裁量权

　　　　长春铁路运输法院 尚立福

法官自由裁量权是指在法律没有规定或者规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。法官刑事自由裁量权是指法官在审判刑事案件过程中所拥有或行使的自由裁量权，它只是法官自由裁量权的一个方面，并与法官民事、行政自由裁量权等共同组成法官的自由裁量权。法官刑事自由裁量权的实质内容，我国法学界目前尚无统一的认识。在这个问题上，主要有两种观点：一种观点认为法官刑事自由裁量权只是现行刑法规定幅度内的量刑权。为此，有的学者甚至干脆将法官刑事自由裁量权称之为“法官量刑自由裁量权”。另一种观点认为法官刑事自由裁量权并不是绝对的纯而又纯的量刑权，同时也包括补充制刑权。笔者认为，法官刑事自由裁量权就其本质而言，是一种国家刑罚适用权，即由法院代表国家行使的裁量刑罚的权力，也就是量刑权。至于有的学者提出的“补充制刑权”，虽然也有一定的道理，但从严格意义上说来，它仍属于量刑权的范畴，存在于量刑权之中。
一、法官刑事自由裁量权存在的必然性
法官刑事自由裁量权的存在，具有客观存在的必然性。具体说来，是由以下几个因素决定的。
（一）刑法典的局限性。任何刑法典都具有普遍性、明确性和稳定性的特征，这些特征固然有其积极的一面，并且这种积极性的一面始终占主要地位，但也有局限性的一面，主要表现有三：一是与刑法的目的不完全一致。刑法的目的是保护合法的权利不受侵犯、惩罚犯罪，实现社会的公平和正义。刑法的普遍性舍弃了特殊性，因而在适用于具体人、适用于特定案件时有可能违背刑法的目的，对“一般”是公正的刑法，对“特殊”可能是不公正的。二是不周延性。法官审理的刑事案件，所涉及的问题极其复杂，并且随着生产力的发展，社会分工越来越细，刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗的规定，因而具有不周延性，存在着补充的必要。三是模糊性。人们要求立法明确的愿望是无可厚非的，但由于客观世界上的事物比用来描述它们的词语要多得多，人们要达到的事实与愿望之间总是存在距离。刑法描述的模糊性，决定了人们可能根据自己的认识作出不同的解释。刑事审判活动中法官刑事自由裁量权的存在可以弥补刑事立法的局限性。
（二）我国的现实国情及犯罪行为的特点。中国地域辽阔、人口众多，经济、文化发展很不平衡，习俗差异很大，各地对同一犯罪行为危害程度的认识不一致，在这个民族地区被认为具有犯罪危害性的行为，在另一个民族地区并不被认为具有犯罪危害性。犯罪行为千差万别，同一种犯罪行为的社会危害程度在客观上的也有较大的差别，不可能对同一种犯罪行为给予完全相同的处罚。我国又是第一次制定这样一部完整的刑法，不可能一一列举各种具体情节。否则，不仅使刑法冗长不堪，而且不利司法机关掌握运用。根据原则性与灵活性相结合的立法原则，我国刑法分情节轻重规定了相应的法定刑，但没有列举具体如何掌握，法官享有一定的刑事自由裁量权成为必然。
（三）是社会不断发展的客观要求。刑法是制定于过去，适用于现在，规制着未来的行为规范，具有相对的稳定性。稳定性是刑法的安全价值所在，如果刑法朝令夕改，就会让人无所适从，降低刑法的严肃性。刑法适用于现在、规制着未来的特点，决定它必须具有适应社会发展的职责，具有灵活性。那么，如何将刑法的灵活性寓于刑法的稳定性之中呢？唯一的办法就是发挥法官的主观能动性，授予法官一定的刑事自由裁量权。
二、我国法官刑事自由裁量权行使中存在的问题及成因
授予审判机关一定的刑事自由裁量权，目的是要求审判机关根据具体情况和具体对象作出不逾越法律的、及时而公正的判决，更好地惩罚和预防犯罪。但是，由于诸多方面的原因，这种自由裁量权又常常被不合理地行使而存在着许多问题，主要表现在：第一，滥用刑事自由裁量权。刑事审判中自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的，表现为以权谋私、假公济私、挟嫌报复等不正当动机。由于刑事审判自由裁量权的幅度较大，给徇私枉法的审判人员提供了钻空子的机会。第二，刑罚适用显失公正。即审判机关及法官在法律规定范围内不适当地行使刑罚自由裁量权，造成明显不合理、不公正，从而破坏了法律的尊严。也就是说，法官刑事自由裁量权的行使超越了法律允许的“误差”。例如同责不同罚、不同责同罚、畸轻畸重、适用法律条款不全而导致显失公正等。第三，拖延履行职责。刑事诉讼法及有关法律尽管规定了审判机关履行法定职责的时限，但在时限内何时履行，法律没有也不可能作出具体而详细的规定。为此，何时履行法定职责大都由审判机关自由裁量。一些本该及早作出判决的案件，审判机关拖延判决，势必损坏被害人或犯罪嫌疑人甚至国家的合法权益。拖延判决，从外观上看没有超越自由裁量权的时限，但与授权精神相冲突。
在刑事审判中，自由裁量权的行使何以产生上述问题？归结起来，主要有以下几个方面的原因。
（一）刑事立法不完备。在对某一刑事案件定罪事实确定了法定刑幅度的前提下，量刑时应考虑的因素只能是量刑情节。在此意义上也可以说，量刑情节是量刑的唯一依据。从司法实践上看，我国刑法对量刑情节的规定主要存在以下缺陷：第一，酌定情节的规定比较模糊。在司法实践中哪些属于酌定情节，不同的法官有着自己不同的认识，容易导致对酌定情节的认定、取舍和适用的随意性。第二，法定情节的规定不够全面合理。这是针对刑法总则关于法定情节的规定而言的。虽然我国刑法规定的总则性法定情节已经很多，但诸如惯犯、再犯、坦白、悔罪、拒不认罪等没有作为法定情节规定出来，也没有规定这种情况发生后，应在哪个量刑幅度内量刑，使量刑情节的自由裁量权过于宽泛，常常导致刑事审判中自由裁量权的滥用。
（二）缺乏有效的控权机制。自由裁量权具有很大的灵活性。灵活性是自由裁量权的一个最为显著的特征，也是自由裁量权区别于其他权力的一个重要特点。从权力的性质来看，任何一项权力都具有腐蚀性，趋于滥用，自由裁量权的灵活性特点决定它更易于被滥用。刑事审判中的自由裁量权作为自由裁量权的一种，自然也不例外。历史经验告诉我们不受制约的权力必将走向腐败。只有在授权的同时，加强授权的制约，方可防止刑事审判中自由裁量权的滥用和异化。我国刑事审判中自由裁量权的最大不足就是在授权的同时没有建立起相应的、有效的控权机制，或者说，现有的控权机制不能充分有效的发挥作用。
（三）我国法官的整体素质偏低。在我国，许多没有受过法律训练的司机、军队干部、工人可以当法官；没有经过政法部门锻炼、没有办过案子、没有读过法律的，可以到法院工作，法官几乎成了大众化的职业。至今为止，我国仍有相当数量的法官未接受过正规的法律高等教育。法官的整体素质不高，严重影响了法官刑事自由裁量权的合理行使。低层次的知识结构加上个人利益倾向及感情好恶的不同，势必会导致刑事审判中自由裁量权的滥用。
三、我国法官刑事自由裁量权的合理运行思路
如何确保法官刑事自由裁量权的合理行使，是世界各国法学家普遍关心和共同研究的一个课题。在借鉴外国有关经验的基础上，结合我国法制建设的现状，针对导致我国法官刑事自由裁量权滥用的原因，确保我国法官刑事自由裁量权合理运行的基本思路是：
（一）科学设定法官刑事自由裁量权的运行边界。任何权力都有其运行的边界，都应该被控制在一定范围内，否则就将走向反面。法官的刑事自由裁量权也不例外，一方面我们承认法官应该具有一定的自由裁量权，以实现案件处理上的个别公正；另一方面我们又要警惕权力被滥用，损害法律的安全价值，造成更多的不公正。在英美法系国家，法律的精神和原则就是法官自由裁量权的边界。尽管英美法系具有法官造法的传统，但对法官造法的权限也持极为谨慎的态度。法官刑事自由裁量权的行使是在法律不完善的情况下，迫不得已而最后采取的手段，而且仅仅是弥补法律与现实社会之间的裂缝，是一种对既存法律的补充行为。行使这种权力的出发点和归宿点，是为了保证法院审判每一个案件都是公正的。这些对我国的刑事自由裁量权来说也是适用的，我们应当给法官行使刑事自由裁量权设定合理的边界，加强对刑事自由裁量权的防范和控制。
（二）进一步完善我国的刑事立法。如前所述，法官刑事自由裁量权的本质是一种量刑权，所以，进一步完善我国量刑情节的有关立法，是保障法官在刑事审判中合理行使自由裁量权的前提。针对我国刑法中量刑情节的立法缺陷，可以从以下几方面加以完善：第一、将酌定情节的规定进一步明确化。虽然我们承认酌定情节具有合法性，但严格来说，从我国现行刑法中找不到“酌定情节”一词，因而我们修改、完善刑法时应对酌定情节予以明确规定，赋予其在量刑情节体系中应有的法律地位。要进一步明确酌定情节的轻重层次，并与法定刑幅度的轻重层次相对应，依酌定情节可以确定对案件判处的刑罚。第二，对法定情节影响量刑的幅度进一步明确。对法定情节从重、从轻、减轻幅度的掌握是法官滥用刑事自由裁量权的一个重要原因。如何对法定情节影响量刑的幅度予以明确，是我国刑事立法极为迫切的任务。关于减轻限度，应分别不同情况予以不同的规定和完善；关于从重、从轻的限度及幅度，在不得突破法定刑上下限的同时，必须与具体的犯罪情节相适应。当然具体从重、从轻幅度的确定有待于理论上的进一步探讨。
（三）进一步加强对刑事审判工作的监督。刑事审判监督是一项系统工程，也是防范刑事审判自由裁量权滥用的重点工程，主要包括以下几方面：第一，加强立法机关对审判机关自由裁量行为的监督。当然，立法机关的监督也应依法并由专业法律人员进行，以免干扰人民法院办案。第二，加强检察机关对审判机关自由裁量权的监督。人民检察院是国家的法律监督机关，代表国家对人民法院的审判活动是否合法实行法律监督。检察机关充分行使其职能，是公正执法的保证。第三、加强审判机关内部的监督。通过审判监督程序，可以有效地防止和纠正包括刑事自由裁量权在内的一切审判权的滥用，提高办案质量。第四、发挥公民新闻媒体对审判机关自由裁量行为的监督。发挥广大人民群众的权利能动性，新闻媒体的影响和公开性等特点，使之发展成为防范人民法院及其法官滥用刑事自由裁量权的一支重要力量。
（四）进一步提高法官的整体素质。要使人民法院的刑事自由裁量权，按照法律的要求运行，必须尽快提高审判人员的整体素质。包括政治素质、品德素质、专业素质。为确保法官的素质，目前应着重采取的具体措施主要是，首先进一步完善我国的法官任职资格制度，在政治标准、品德标准和专业标准问题上使之制度化和规范化。其次，法官的录用或选拔要严格依法进行，坚持从严、从优的标准。再次，应对现有法官队伍通过内部合理调配，外部考入充实和加强在职教育等方式予以改造。最后，建立严格完善的培训和辞退制度，确保法官队伍的素质。

广东省深圳市人大常委会


深圳市第四届人民代表大会常务委员会公告

第五十一号

　　《深圳市人民代表大会常务委员会联系代表和保障代表执行职务的规定》经深圳市第三届人民代表大会常务委员会第十二次会议于2001年12月21日通过，经广东省第九届人民代表大会常务委员会第三十二次会议于2002年3月27日批准，经深圳市第四届人民代表大会常务委员会第十二次会议于2007年5月30日修正，经广东省第十届人民代表大会常务委员会第三十三次会议于2007年7月27日批准，现予公布。

深圳市人民代表大会常务委员会
二○○七年八月十五日


深圳市人民代表大会常务委员会联系代表和
保障代表执行职务的规定
（2001年12月21日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过
2002年3月27日广东省第九届人民代表大会常务委员会第三十二次会议批准
2007年5月30日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第十二次会议修正
2007年7月27日广东省第十届人民代表大会常务委员会第三十三次会议批准）

第一章 总 则

　　 第一条 为加强深圳市人民代表大会常务委员会（以下简称常务委员会）与人民代表大会代表（以下简称代表）的联系，保障代表执行职务，发挥代表作用，根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》、《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》、《广东省实施〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法〉办法》，制定本规定。
　　第二条 常务委员会应当把联系代表作为重要的工作职责，加强领导，采取多种方式同代表保持联系，为代表执行职务提供服务和保障。
　　第三条 常务委员会选举联络人事任免工作委员会（以下简称选联任工委），是常务委员会代表工作的具体工作机构，负责代表工作的组织、协调、检查和落实，帮助代表解决执行代表职务中遇到的困难和问题。
　　第四条 市人民代表大会各专门委员会（以下简称专门委员会）、常务委员会各工作机构（以下简称工作机构）应当把为代表服务作为重要职责，由主任委员（主任）或者一名副主任委员（副主任）负责代表工作。
　　第五条 本规定所称的代表执行职务，是指代表出席人民代表大会会议或者列席常务委员会会议；常务委员会组成人员出席常务委员会会议；专门委员会组成人员出席专门委员会会议；代表参加市人民代表大会及其常务委员会、各专门委员会、各工作机构组织的执法检查、视察、调查等活动以及代表根据法律、法规进行的其他执行代表职务的活动。

第二章 联系代表和组织代表活动

　　第六条 常务委员会委托各区人民代表大会常务委员会协助建立代表联组、代表小组，专门委员会和工作机构根据工作需要建立代表专业小组。
　　代表联组、代表小组、代表行业小组推选组长、副组长。组长、副组长根据常务委员会工作安排和代表的意见，制订代表活动计划，并且负责组织代表开展闭会期间的活动。
　　组长、副组长可以在有关单位或者联组中指定一名代表为活动联络员。联络员协助组长、副组长开展工作，负责代表活动的服务工作。
　　代表在本行政区域内调动工作的，可以调整所参加的代表小组。
　　代表小组每四个月至少组织一次活动。
　　第七条 常务委员会组成人员应当加强与代表的联系，每年走访、约见若干名代表。
　　专门委员会、工作机构应当协助常务委员会组成人员做好走访、约见代表工作。
　　常务委员会组成人员在走访、约见代表中了解到的代表建议、批评和意见，交由选联任工委处理。
　　第八条 代表因执行职务的需要，可以约见常务委员会组成人员和专门委员会、工作机构负责人。
　　代表要求约见常务委员会组成人员的，选联任工委应当在三日内作出安排；代表要求约见专门委员会、工作机构负责人的，选联任工委应当在二日内作出安排。
　　第九条 常务委员会组成人员、专门委员会和工作机构工作人员到区、镇进行专题调查研究时，可以邀请当地有关代表参加。必要时可以列出专题，由代表就地进行调查研究。
　　第十条 常务委员会建立主任会议成员接访代表制度，每年至少开展一次接访代表活动。
　　专门委员会、工作机构负责做好接访的准备和服务工作。
　　对代表在接访活动中反映的问题，属于常务委员会工作范围内的，由安排接访代表的部门在一个月内答复；属于其他有关部门办理的，安排接访代表的部门应当及时交办，由承办单位在二个月内答复。
　　第十一条 经常务委员会同意或者推荐，市人民政府及其组成部门、市中级人民法院、市人民检察院可以邀请代表担任特邀咨询员、廉政监督员、邀请代表旁听审理重大案件及进行其他联系代表活动，市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院可以通过常务委员会或者自行向代表通报重要工作，采取多种方式加强同代表的联系。
　　第十二条 常务委员会受省人民代表大会常务委员会的委托，组织在深圳工作和居住的全国人大、省人大代表开展闭会期间的活动，并协助建立深圳代表小组，为代表小组活动创造条件，提供服务。
　　第十三条 常务委员会在市人民代表大会会议召开前，应当组织代表对拟审议的会议议案进行视察。
　　第十四条 常务委员会在市人民代表大会会议召开前，统一安排代表对本级或者下级国家机关和有关单位的工作进行视察，为代表出席会议做好准备。
　　常务委员会统一安排的代表视察活动，可以委托各区人民代表大会常务委员会或者有关专门委员会和工作机构组织实施。
　　第十五条 常务委员会、专门委员会和工作机构，根据常务委员会年度工作要点和常务委员会会议的议题，通过组织代表开展视察、执法检查、专题调查、接访、立法、调研等活动，加强同代表的联系。
　　第十六条 常务委员会举行会议时，应当邀请代表列席。代表在任期内，至少应邀列席一次会议。
　　常务委员会审议的法规（草案）或者有关决议、决定（草案），可以根据需要发给有关代表征求意见。
　　第十七条 常务委员会定期组织代表听取本级国家机关的有关工作情况报告，为代表提供有关文件和资料。
　　专门委员会和工作机构在组织代表开展活动时，根据活动的需要，安排听取本级或者下级国家机关及有关单位的工作情况报告。
　　第十八条 常务委员会听取和审议本级人民政府、人民法院和人民检察院的专项工作报告前，受主任会议委托，有关专门委员会和工作机构可以组织本级人民代表大会代表，对有关工作进行视察或者专题调查研究。
　　参加视察或者专题调查研究的代表可以列席常务委员会会议，听取专项工作报告，提出意见。
　　第十九条 常务委员会要把组织代表学习和培训列入工作内容，定期举行报告会、法制讲座，组织代表学习法律、法规和执行代表职务的专业知识，提高代表的综合素质和执行代表职务的能力。
　　第二十条 常务委员会定期召开代表工作经验交流会和代表联组、小组、专业小组组长座谈会，听取建议和意见，推动代表工作。
　　第二十一条 常务委员会应当围绕工作要点，每年安排一至二次代表活动日。
　　参加代表活动日的代表可以按照行业编组，或者自由组合，采取走访、座谈等形式，直接听取人民群众的意见。
　　代表也可以持代表证就地进行视察。
　　第二十二条 常务委员会建立代表接访群众日制度，听取人民群众对常务委员会和市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院工作的建议、批评和意见。
　　代表接访群众日活动每年至少举办一次，接访地点一般设在街道办事处、区、镇等基层单位，也可以设在市、区人民代表大会常务委员会机关。
　　接访前，应当在新闻媒体上公布时间、地点和接访内容。接访后，有关专门委员会或者工作机构应当在一个月内将反映的问题交有关单位办理。承办单位应当在三个月内书面答复来访群众。
　　第二十三条 常务委员会为代表提供专用信封和信笺，设立代表“专线电话”，建立代表室，为代表履行职责提供方便。
　　第二十四条 选联任工委负责代表来信来访日常工作，对重要问题，转交有关专门委员会或者工作机构处理，必要时报主任会议审议。

第三章 保障代表执行职务

　　第二十五条 常务委员会应当为代表执行职务提供保障。
　　常务委员会为代表制发代表证，代表持证依法执行职务。
　　代表持证执行代表职务时，有关单位应当提供必要的协助和便利。
　　第二十六条 常务委员会应当为代表执行职务提供必要的物质条件，给予相应的活动经费和补贴。代表执行职务所需的经费，应当依法列入本级财政预算，专款专用。
　　市、区、镇人民政府应当为本选区的代表执行职务提供必要的物质支持和协助。
　　第二十七条 代表依法执行职务，其所在单位应当给予时间保证和提供便利条件，其工资、奖金、补贴及福利待遇，均按正常出勤对待。无固定工资收入的代表，由本级财政按照常务委员会确定的标准，给予补贴。
　　第二十八条 代表在市人民代表大会闭会期间，每年离开所在工作、生产岗位执行代表职务的时间不少于十二日。
　　第二十九条 代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受法律追究。
　　第三十条 对代表实施逮捕、刑事审判以及其他限制人身自由的措施，必须按照法律规定的程序履行许可或者报告的手续。
　　第三十一条 代表被限制人身自由时，应当主动表明代表身份，并且有权提交申诉书，执行机关应当在二十四小时内转交常务委员会。
　　第三十二条 一切组织和个人都必须尊重代表的权利，支持代表依法执行代表职务。
　　拒绝协助代表执行代表职务的，有关单位应当予以批评教育，直至给予行政处分。
　　阻碍代表依法执行代表职务的，根据情节，由所在单位或者上级机关给予行政处分，或者依照治安管理处罚条例的规定处罚；以暴力、威胁方法阻碍代表依法执行代表职务的，依法追究刑事责任。
　　对代表依法执行代表职务进行打击报复的，由所在单位或者上级机关责令改正或者给予行政处分；国家工作人员进行打击报复构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四章 附 则

　　第三十三条 本规定自2002年7月1日起施行。1991年4月4日深圳市第一届人民代表大会常务委员会第二次会议通过的《深圳市人民代表大会常务委员会联系代表及代表联系人民群众办法（试行）》同时废止。