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论我国违宪审查制度/侯印超

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 19:24:12  浏览:8722   来源:法律资料网
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论我国违宪审查制度

侯印超


  有句话说,中国实际上没有违宪审查制度,我认为这种说法值得商榷。
  首先,我国是一个具有根本法意义的国家,具有一部完全意义上的宪法典,即1982宪法。该宪法最后一段规定:“本宪法以法律的形式确认了中国各民族奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。”该规定为我国建立并完善违宪审查制度提供了依据。
其次,宪法第六十二条规定全国人民代表大会有行使监督宪法实施的职权;第六十七条规定全国人民代表大会常务委员会有行使解释宪法,监督宪法实施的职权。因此,我国具有了进行违宪审查的主体。另外,全国人大常委会于2004年5月在其法制工作委员会下设立了法规审查备案室,该工作室除了负责法规备案,还有一个新的职能:审查下位法与上位法尤其是宪法的冲突和抵触。所以,我国已经有了具体进行违宪审查的机构。
  另外,针对我国违宪审查主体身居立法与监督二职,因为违背自然公正原则的问题,我仅作出如下阐释:我国违宪审查属于最高代表机关审查制,自1918年苏俄确立该体制后,所有的社会主义国家宪法都明确规定由最高国家权力机关监督宪法的实施。在我国即为全国人民代表大会及其常务委员会行使该职能。因其最能代表人民的意志,是绝对的民意代表机关;因其最有资格和能力去审查、监督其他国家机关所制定的规范性法律文件是否符合宪法的规定、原则和精神;因其最高国家权力机关的宪法地位,其他国家机关基于与之地位上的差异,都不可能行使违宪审查权。所以,我国违宪审查主体只能是全国人民代表大会及其常务委员会;所以不可能也不能再设立一个高于或平行于全国人大及其常委会的机构去行使违宪审查权;同时也不能将该项权力授予全国政协和其他的下位机关。所以,只能由全国人大及其常委会在其内部设立一个机构去行使违宪审查权。
  再次,我国违宪审查的对象有行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释,其审查模式有“批准”和“备案”等事前和事后审查。已初步具备了较为合理的审查模式。另外,针对立法法等法律规定的审查对象中没有“法律”这一对象的问题,我再做如下解释:我国的法律是全国人大及其常委会依据宪法、以宪法为基础制定的,所以法律不可能或者说实际上不可能违反宪法;即使出现了违宪行为,全国人大及其常委会也是有能力自我纠正的。从法律实践中也可得知,违宪的往往是法律以下的规范性法律文件,即行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释。
  最后,因近日国务院又废除了《城市房屋拆迁管理条例》,使我想起了几年前国务院废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的行为。其实,这两件行政法规都可以对其进行违宪审查;但在我国的社会生活和国家生活中,全国人大及其常委会都尚未进行过依据宪法和立法法的规定进行违宪审查的实践。因此,我认为我国的违宪审查制度在以下几点还有待改进:
  第一,启动主体。除了由国务院、中央军委、最高院、最高检和各省、自治区、直辖市的人大常委会外,还应增加由若干名全国人大代表或地方各级人大代表组成的请愿团来启动违宪审查机制;另外,针对其他国家机关和社会团体、企事业组织以及公民提出的审查建议,常委工作机构必须予以答复。
  第二,审查方式。除了应有的“批准”和“备案”等事前和事后审查,即抽象的原则审查,还应增加对公民的救济性审查(这当中会涉及到宪法的司法化问题,暂不予以阐释)。
  第三,审查程序。应由发现违宪行为的启动主体向特定机构提出申请,而该机构必须于限定的时间内予以答复。此外,针对法规审查备案室的编制问题,还有待改进。例如,扩大编制人数,增加专家、学者的人数;努力确保其相对的独立性;充分发挥其在违宪审查制度方面的作用,使其形成“位卑而权重”的局面。
  我相信,随着改革开放和法制建设的日益深入,我国的违宪审查制度会更加完善。

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沈阳市税收征收管理条例(已废止)

辽宁省人大常委会


沈阳市税收征收管理条例
辽宁省人大常委会


(1992年10月8日沈阳市第十届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过 1992年11月28日辽宁省第七届人民代表大会常务委员会第三十一次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 税务登记
第三章 纳税鉴定
第四章 纳税申报
第五章 税款征收
第六章 帐簿、凭证管理
第七章 减免税金的管理使用
第八章 协税、护税
第九章 税务检查
第十章 罚 则
第十一章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强税收征收管理,确保国家财政收入,保护纳税人合法权益,根据《中华人民共和国税收征收管理法》和国家有关规定,结合本市情况,制定本条例。
第二条 凡由本市税务机关负责征收的各种税收及能源交通重点建设基金、预算调节基金、教育费附加的征收管理,除国家税收法规另有规定外,均适用本条例。
凡在本市有纳税义务的单位和个人(以下简称纳税人),有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人(以下简称扣缴义务人),都必须执行本条例。
第三条 本条例由市税务机关负责组织实施。各级检察院、法院和公安、工商、物价、财政、审计、监察、海关、银行、交通等有关部门和单位应当支持、协助税务机关依法做好税收征收管理工作。
税务机关依法执行职务,任何单位和个人不得阻挠。
第四条 任何单位和个人都有权对违反本条例的行为检举揭发。税务机关为检举者保密,并按规定给予奖励。
对检举揭发者进行打击、报复的,由有关部门依法追究责任。

第二章 税务登记
第五条 企业,企业在外地设立的分支机构和从事生产、经营的场所,个体工商户和从事生产经营的事业单位自领取营业执照之日起三十日内,持有关证件,向税务机关申报办理税务登记。税务机关审核后发给税务登记证件。
前款规定以外的纳税人办理税务登记的范围和办法,由税务机关按国家有关规定执行。
第六条 税务登记的内容包括:纳税人名称、居民身份证号码、地址、所有制形式、隶属关系、经营方式、经营范围、注册资金、银行帐号以及其他有关事项。
第七条 纳税人申报办理税务登记,应提出书面申请登记报告和有关证件,有主管部门的还应提供其批准文件。税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的,可以在规定的纳税期之前,责令限期缴纳应纳税款;在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税
的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的,税务机关可以责成纳税人提供纳税担保。
主管税务机关对上述报告、文件、证件审核后,符合登记条件的予以登记,发给税务登记证。
纳税人应当按照税务机关的规定使用税务登记证件,不得转借、买卖、损毁、涂改和伪造。
第八条 从事生产、经营的纳税人,税务登记内容发生变化的,自工商行政管理机关办理变更登记之日起三十日内或者在向工商行政管理机关申请办理注销登记之前,持有关证件向税务机关申报办理变更或者注销税务登记。

第三章 纳税鉴定
第九条 办理税务登记的纳税人,应在取得税务登记证件的同时向主管税务机关办理纳税鉴定;当时不能办理的,应在十五日内申报办理。
申报办理时,应就所有制形式、经营方式、经营范围、生产产品的名称、性能、用途以及收入、所得和其他应税项目,如实填写纳税鉴定申报表。
第十条 主管税务机关应当依法对纳税人的纳税鉴定申报进行审核,确定其适用的税种、税目、税率(单位税额)和纳税环节、计税依据、纳税期限、征收方式等,并发给纳税鉴定书。
第十一条 扣缴义务人应于发生代扣代缴、代收代缴税款义务前十日内向主管税务机关领取代扣代缴、代收代缴税款证书;主管税务机关在发给扣缴义务人证书时,应明确其适用的税种、税目、税率、缴款期限和缴库方式。
第十二条 纳税人、扣缴义务人的鉴定项目发生变化时,应当自发生变化之日起十五日内向主管税务机关申报,修订纳税鉴定书。

第四章 纳税申报
第十三条 纳税人必须依照法律、行政法规规定和税务机关的纳税鉴定所核定的税种、税目、税率,在规定的期限内,向主管税务机关报送纳税申报表、财务会计报表和有关纳税资料,申报纳税。扣缴义务人应按规定履行代扣代缴、代收代缴税款的申报手续。
第十四条 因不可抗力原因,不能按期办理纳税申报的,经主管税务机关批准,在不可抗力因素消除后十日内办理。
第十五条 纳税人发生纳税义务超过三十日或超过税务机关核定的纳税期限十五日,未向税务机关申报纳税的,主管税务机关有权确定其应纳税额,限期缴纳。
第十六条 纳税人经税务机关批准减税、免税的,其减、免税额应按税务机关规定进行申报。
第十七条 纳税人在税务机关核定的纳税期限内,未发生纳税义务的,也应按期向主管税务机关进行申报。

第五章 税款征收
第十八条 税款征收的主要方式有:查帐征收、查定征收、查验征收、定期定额征收以及代扣代缴、代收代缴。具体由税务机关按税收法规规定和纳税人的生产经营情况、财务管理水平以及便于征收管理的原则确定。
第十九条 纳税人、扣缴义务人应按主管税务机关核定的纳税期限或缴款期限,缴纳或解缴税款。主管税务机关按规定付给扣缴义务人手续费。
第二十条 税务机关有权依法对纳税人的货物和应税财产进行查验登记。
第二十一条 个体工商户和私营企业以集体、校办、民政、新办等各种企业名义经营骗取减、免税金的,税务机关查实后依照个体工商户或私营企业税收征收办法征税,并追缴其少纳的税款,情节严重的按偷税论处。
第二十二条 纳税人拖欠税款、滞纳金的,经催缴无效时,由县(区)以上税务机关批准,向纳税人开户银行或其他金融机构开具《工商税收扣款通知书》,通知银行或其他金融机构扣缴税款。各银行和其他金融机构应按照国务院规定扣款顺序执行。
第二十三条 经县以上主管税务机关批准,税务人员可凭《检查纳税人存款帐户许可证》检查纳税人的银行或其他金融机构帐户存款,各级银行或其他金融机构应据实提供资料和情况。税务机关应严格遵守有关保密规定,为纳税人保密。
第二十四条 银行或其他金融机构在按有关部门通知暂停支付纳税人存款期间,不停止支付税款,并保证其及时入库。
第二十五条 纳税人欠税的,如有应退税款或其减免税专户存储帐户上有减免税金的,不论与其欠税的税种和年度是否相同,均可用应退税款或减免税金抵缴欠税。
因税务机关工作有误,致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的,纳税人、扣缴义务人只补缴税款,税务机关不得加收滞纳金。
第二十六条 纳税人超过应纳税额缴纳税款的,从超缴之日起三年内,可以向原征收机关提出申请,要求退还超额缴付的税款或者抵缴其下期税款,经县以上税务机关审核确认后,即可办理退还超额缴纳的税款或抵缴其下期税款。纳税人逾期提出,税务机关不予受理。
税务机关发现纳税人超额缴付税款,应当立即办理退还或者抵缴手续。

第六章 帐簿、凭证管理
第二十七条 纳税人必须按国家财务会计法规和税务机关的规定,建立健全财务会计制度,并完整保存帐簿、凭证、缴款书、完税证等纳税资料。个体工商户确无建帐能力的,可报经主管税务机关批准,暂缓建帐,但应完整保存有关凭证、缴款书、完税证等纳税资料。
扣缴义务人应按规定和主管税务机关要求,设立专门帐户,并妥善保存代扣代缴、代收代缴税款资料。
上述资料如有丢失或损坏,应在十五日内报告主管税务机关处理。
第二十八条 纳税人主管部门制定的本系统财务会计制度,应当抄送同级税务机关,纳税人的财务会计制度和具体的财务会计处理办法,如同国家税收法规相抵触时,应依据国家税收法规计算纳税。
第二十九条 发票管理,按国家、省、市发票管理办法规定执行。
第三十条 税务机关应逐户建立纳税人税收管理档案,并妥善保管,严格保密。
第三十一条 集体企业会计制度、财务管理办法由税务机关制定,并实施管理。

第七章 减免税金的管理使用
第三十二条 减、免税必须依照法律、法规规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、法规的规定擅自做出减、免税的决定。
第三十三条 税务机关批准纳税人申请减、免税后,应在十日内通知纳税人。
第三十四条 纳税人要按规定的用途使用减、免税金,并报主管税务机关备案。
第三十五条 纳税人骗取减、免税金的,一经发现,税务机关应立即停止其减、免税待遇,追回已减、免的税金,并按偷税处理;对暂无支付能力的,可按税务机关核定的还款期限分期偿还,直到以其财产变价抵缴税款。

第八章 协税、护税
第三十六条 税务机关及其税务人员应依靠群众和社会力量,加强税收征收管理;各有关部门和单位应当支持、协助税务机关依法执行职务。
第三十七条 协税组织是协助税务机关做好税收征收管理工作的群众组织,由各企事业单位、街道办事处、居民委员会、村民委员会和有关的社会团体派员组成。
协税组织应配合税务机关宣传国家税收法规、政策,增强公民的税收法制观念,提高纳税人依法纳税的自觉性。
第三十八条 协税组织应协助税务人员调查核定纳税人的经营状况和纳税情况,及时反映纳税人的偷税、抗税问题,配合税务机关查处偷税、抗税行为。
第三十九条 护税组织是依法打击和查处干扰国家税收工作、妨碍税务人员履行职务的组织,由有关执法、司法等部门组成。
第四十条 护税组织应维护国家税收的严肃性,保障国家税收法规的实施,保护税务人员依法征税。对威胁、辱骂、殴打税务人员及暴力抗税者,及时予以严肃处理。
第四十一条 公安机关可根据需要采取必要措施,依法开展税务方面的治安工作。

第九章 税务检查
第四十二条 税务机关进行税务检查时可行使下列职权:
(一)检查纳税人、扣缴义务人的帐簿、发票、凭证、报表及其他有关资料;
(二)对纳税人的生产、经营场所和货物存放地进行纳税检查;
(三)责成纳税人、扣缴义务人提供与纳税或者代扣代缴、代收代缴税款有关的文件、证明材料及其他有关资料;
(四)询问纳税人、扣缴义务人与纳税或者代扣代缴、代收代缴税款有关的问题和情况。
第四十三条 纳税人、扣缴义务人在接受税务机关检查时,必须如实反映情况,提供证据和有关资料,不得拒绝、隐瞒、阻挠、刁难。
第四十四条 在集贸市场从事经营活动的纳税人,应携带税务登记证或税务机关核发的其他有关证件,亮证经营。
第四十五条 税务机关查处税务违法案件需要取证时,可以采取记录、录音、照像、复制、勘验、鉴定等手段。
第四十六条 税务人员进行税务检查时,必须出示税务检查证,按检查程序进行,并对检查情况保密。对涉及国家秘密的,依照国家有关的法律、法规的规定执行。

第十章 罚 则
第四十七条 纳税人违反本条例规定有下列行为之一的,由税务机关责令其限期纠正,逾期不纠正的,可以处以二千元以下的罚款;情节严重的,处以二千元以上一万元以下的罚款。
(一)未按规定申报办理税务登记、变更或者注销税务登记以及未按规定使用税务登记证的;
(二)未按规定办理纳税鉴定的;
(三)未按规定建立、使用和保存帐簿、票证及其他有关资料的;
(四)未按规定提供纳税资料的;
(五)未按规定接受税务机关监督检查的;
(六)未按规定使用减、免税金的。
第四十八条 纳税人未按照规定的期限办理纳税申报的,或者扣缴义务人未按照规定的期限向税务机关报送代扣代缴、代收代缴税款报告表的,由税务机关责令限期改正,可以处以二千元以下的罚款;逾期不改正的,可处以二千元以上一万元以下的罚款。
第四十九条 扣缴义务人未按照规定设置、保管代扣代缴、代收代缴税款帐簿或者保管代扣代缴、代收代缴税款记帐凭证及有关资料的,由税务机关责令限期改正,逾期不改正的,可处以二千元以下的罚款,情节严重的,处以二千元以上五千元以下的罚款。
第五十条 税务机关在查处违章案件中,发现纳税人有转移、隐藏其应纳税货物或税款,逃避纳税的,经县(区)以上税务机关批准可扣留应纳税货物及其他财产或通知银行和其他金融机构暂停支付其存款。
第五十一条 纳税人欠税、偷税、抗税的,主管税务机关按下列规定处理。
(一)对欠税者,税务机关应根据纳税人的实际情况,核定其还欠税期限,并从欠税之日起,按规定加收千分之二滞纳金。逾期未缴的,通知其开户银行和其他金融机构扣缴税款。
(二)对偷税者,偷税数额占应纳税额的百分之十以上并且偷税数额在一万元以上的,或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,除由税务机关追缴其偷税款外,依照全国人大常委会关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定第一条的规定处理;偷税额不满一万元或者偷税数额占应
纳税额不到百分之十的,由税务机关追缴其偷税款,处以偷税额五倍以下的罚款。
扣缴义务人不缴或少缴已扣、已收税款的,亦应按前款规定处理。
(三)对抗税者,税务机关除令其限期补缴所拒缴税款外,依照关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定第六条第一款的规定处理;情节轻微,未构成犯罪的,由税务机关追缴其拒缴税款五倍以下罚款。
第五十二条 纳税人欠税、偷税、抗税的,除按本条例第五十一条处理外,县(区)以上税务机关还可采取以下措施:
(一)吊销其税务登记,收回由税务机关发给的票证,限期缴纳;
(二)提请工商行政管理部门吊销其营业执照,停止营业,限期缴纳;
(三)正式书面通知其开户银行和其他金融机构扣缴入库,对其无存款的,可查封、扣押、拍卖其有关货物及其他财产。
第五十三条 扣缴义务人违反本条例第十二条、第二十七条、第四十三条规定的,参照本条例第四十七条有关规定处理;违反本条例第十三条规定的,参照本条例第四十八条有关规定处理。
第五十四条 对盗窃、抢劫、伪造、倒卖税务公文、票证和印章,盗窃、抢劫税款,冲击税务机关,围攻、殴打、侮辱、谩骂、打击报复税务人员,以暴力、威胁方法阻碍税务人员依法执行职务的,由公安机关和司法机关依法予以处理。
第五十五条 税务机关向纳税人、扣缴义务人及其他当事人送达税务文书时,应当办理签收手续。受送达人拒绝接受的,由送达人写明拒收理由和日期,送达人、见证人签名或者盖章,把税务文书留在受送达人处,即视为送达。
第五十六条 纳税人、扣缴义务人、纳税担保人,同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照法律、行政法规的规定缴纳或者解缴税款及滞纳金,然后可以在收到税务机关填发的缴款凭证之日起六十日内向上一级税务机关申请复议。上一级税务机关应当自收到复议申请之日起六十日
内作出复议决定。对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。
当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的,可以在接到处罚通知之日起或者税务机关采取强制执行措施、税收保全措施之日起十五日内向作出处罚决定或者采取强制执行措施、税收保全措施的机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复
议决定之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起或者税务机关采取强制执行措施、税收保全措施之日起十五日内直接向人民法院起诉,复议和诉讼期间,强制执行措施和税收保全措施不停止执行。
当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请复议也不向人民法院起诉、又不履行的,作出处罚决定的税务机关可以申请人民法院强制执行。
第五十七条 税务机关和税务人员行使税务管理、税款征收、税务检查和税务行政处罚职权的具体行政行为,侵犯纳税人、扣缴义务人和有关的单位和个人的合法权益而造成直接经济损失的,税务机关应当负责赔偿。
第五十八条 税务机关工作人员不准购买变价处理的扣押、查封的产品、商品、货物或其他财产,违者责令退还,并给予行政处分。
税务机关工作人员私分扣留、查封的产品、商品、货物或其他财产的,依法追究责任。
第五十九条 税务人员利用职务上的便利,收受或者索取纳税人、扣缴义务人财物,构成犯罪的,依法追究刑事责任;未构成犯罪的,给予行政处分。
第六十条 税务人员玩忽职守,不征或者少征应征税款,构成犯罪的,依法追究刑事责任;未构成犯罪的,给予行政处分。

第十一章 附 则
第六十一条 本条例实施中的具体问题由市人民政府负责解释。
第六十二条 本条例自发布之日起施行。



1992年11月28日
按揭证券化法律思考

作者 程莹莹 辽宁大学2001级法律硕士


房地产业是一个高投入的行业,高投入在带来高收益的同时也必然带来高风险。正是这种高投入、高风险的行业特性决定了房地产业和金融业如漆似胶的关系,房地产业的每一步发展都离不开金融业的支持,金融业的每一次创新也都会给房地产业带来巨大的发展空间。而我国多年以来形成的以银行为主要融资渠道的房地产金融体系僵化、单一,不仅使现有金融系统积累了大量的金融风险,而且客观上限制了房地产业的发展。随着我国住房制度的改革和房地产业建设的加快,突破房地产金融的瓶颈限制,加速房地产金融业的创新势在必行。按揭证券化应运而生。
住房按揭证券化必要性论证
对抵押贷款发放银行来讲,住房抵押贷款证券化具有如下益处:首先按揭证券化实质是把资本市场上的资金引入住房抵押贷款一级市场,它拓宽了抵押贷款资金的来源 。其次,通过抵押贷款证券化,把抵押贷款业务从银行的资产负债表内移到表外,变表内业务为表外业务,就可脱离国际清算银行对资本充足率的限制。再次,长达20-30年的按揭贷款,对于按揭贷款发放银行来说,回收周期时间跨度很大,但通过证券化,银行及时把长期抵押贷款资产在资本市场抛售兑现,或自己持有变现能力很强的抵押债券,可以增强抵押贷款的流动性 。最后,当抵押贷款资产被证券化后,原来集中由一家(或少数)银行持有的抵押贷款资产,变为资本市场上很多投资人持有抵押债券,这样就在一定程度上分散了抵押贷款风险。①
对购房人(借款人)来说,住房按揭贷款证券化的益处为: 1、由于银行受到抵押贷款资金来源不足、资本充足率、短期资金存款与长期资金贷放从而导致流动性风险的制约,因此在提供按揭贷款时条件都非常苛刻,如严格限定借款人资格、尽量缩短贷款期限、减少按揭成数等。这就加大了购房人买房的难度,抑制了他们的购房意愿,同时也制约了房地产业的发展。而住房按揭贷款证券化则可摆脱这些限制。 2、住房按揭贷款证券市场的建立有助于降低按揭贷款利率,减轻了购房人的还款利息负担。
对投资者来说,证券化的益处 对投资者来说,转让手续的简化,使得交易更为便利。 以一般抵押权所担保的债权,虽非绝对不可转让,但此种转让一方面须办理债权让与的手续,如订立契约、交付债权证书及通知债务人等,另一方面也须办理抵押权移转手续,如办理登记等,如此复杂的程序,往往使投资者望而却步,不敢问津。而依发行抵押证券的方式予以转让,则此等缺点尽可克服,因证券乃抵押权及被担保债权的化体,只须背书及交付证券,即生转让的效力,其手续可谓异常简化。
住房按揭证券化对于完善中国资本市场的证券供给结构,培育和壮大机构投资者的投资力量非常有利。 住房按揭贷款证券化为我国证券市场增添了新的证券品种,有助于完善和丰富证券投资品种,优化证券市场供给结构。住房按揭贷款既不同于股票的高风险和高收益,也不同于政府债券的低风险和低收益。与公司债券相比,它的风险比后者要小,但收益和信用评级却要高一些,所以,按揭贷款证券内含的这种较优化的风险和收益组合,无疑对成长中的中国机构投资者和散户投资者是十分有吸引力的。
中国按揭证券化的问题及解决办法
按揭证券化是大势所趋,然而从1992年海南发行地产投资券融资到今天已有十个年头,我们举步维艰。良好的经济环境,住房一级抵押市场的雏形,初具规模的证券市场体系和房地产体系以及相对健全的法律都是我们实现按揭证券化的优势所在。但是,在这条道路上也有着重重的障碍。
(一)实行住房按揭贷款证券化风险障碍。未实行证券化时,风险主要集中于商业银行等按揭贷款发放者行业内部;而证券化的目的之一在于可以把这种风险分散到资本市场,化解风险。但证券化的风险分散化犹如一柄双刃剑,当由于地区性的或局部性的经济失衡发生时,大量借款人因失业等原因无力偿还按揭贷款,风险就会随着证券化而扩散到整个资本市场上,进而传播到整个经济系统。虽然这种系统风险发生的前提是概率较小的局部经济失衡发生,但从按揭贷款证券市场的建立来看,它自身不能抵御这种风险。
(二)实行住房按揭贷款证券化在法律、法规上的障碍
1.《民法通则》规定“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利”;合同法第80条规定“债权转让时应当通知债务人”。如此一来,银行一一通知数以万计贷款者的难度暂且不说,通知的巨额成本也姑且不论,只要贷款者一不愿意,辛苦和巨额成本都将付诸东流。《信托法》规定银行不能从事信托经营行为;然而,在住房贷款证券化过程中,相关当事人与银行利用契约来完成相应信托功能是必不可少的。2、当借款人由于各种原因不能偿还贷款时,贷款人(按揭权人)处置抵押房屋有许多困难(虽然中国人民银行颁布实施的《个人住房贷款管理办法》第二条规定:"借款人到期不能偿还贷款本息的,贷款人有权依法处理其抵押物或质物,或由保证人承 担偿还本息的连带责任。"。第三十一条规定:"借款人在还款期间内死亡、失踪或丧失民事行为能力后无继承人或受遗赠人,或其法定代理人、受遗赠人拒绝履行借款合同的,贷款人有权按照《中华人民共和国担保法》的规定处分抵押物或质物。"。但事实上,包括担保法在内的有关抵押物处置的法律、法规,没有关于处置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中的居民的处理规定,因此,客观上造成贷款人在借款人不还款时,难以处置抵押物和实现债权。这使得抵押成为有名无实的担保,增加了按揭贷款风险,这不利于以按揭贷款为基础发行的证券的信用级别提升。因此有学者提议,建立符合中国国情的与个人住房按揭贷款相关的《强制搬迁法》。 3、如果进行住房按揭贷款证券化,我国对投资者范围方面尚存在较多限制。目前政府由于担心作为债务人的企业违约给机构投资者带来风险,故禁止主要机构投资者--养老金、共同基金、保险公司购买企业债券,这是不利于住房按揭贷款证券化实践的。4、住房按揭贷款证券化涉及到一系列税收和会计处理方面特别的要求,而这些在现行的有关政策和法律中均是空白。
(三) 利率问题是无法绕开的大障碍。一方面,住房公积金贷款和商业性住房贷款实行的不同利率在证券化时难以统一;另一方面,使先行者尴尬的是先期的尝试注定了难以盈利。2000年时,10年期住房按揭贷款利率为5.58%,同期国债利率为4.72%,利差空间仅为0.86%,而且这是不考虑其他成本的计算。再加上发行证券的其他费用,使银行无力克盈。
笔者认为,要想解决住房按揭贷款证券化在我国所遇到的困难,需要在以下几个方面做出努力:
健全法制环境 现有法律体系无疑是实施住房贷款证券化的阻碍。时下当务之急是着手构筑资产证券化所需要的法律框架,并研究制定相关法律法规,弥补证券监管体制的缺陷及解决相关操作过程中存在的种种困难。同时,结合资产证券化的特性,在我国现行会计和税收法制的基础上,制定具体的适用制度,确保住房贷款证券化在规范化、法制化的良性轨道上顺利实施。
  构建信用评估体系 独立、客观、公正的信用评估是住房贷款证券化成败的关键。由于住房贷款证券化会以打包形式进行,且标的比较大,也可能把不同地域的房屋组合在一起。因此,在缺乏有影响力的独立资产评估机构的情况下,对地价、地面建筑质地的评估显然有一定的技术难度。同时,我国也缺乏对个人偿债能力的评估机构,为银行在开展住房 贷款业务过程中埋下风险“地雷”。因此,当前亟待进一步加快住房贷款保险市场和担保制度的建设,规范信用评估行为,完善资产评估及个人信用认证的标准体系,从而提高国内信用评估机构的素质和水平,最终防范金融风险。
  完善金融交易网络 作为资产证券化的重要组成部分,全国性的银行交易网络有待形成。由于我国银行内部的资源和网络还未形成有效共享系统,即便在同一间银行内部,异地交易结算时间冗长。住房贷款证券化正式面世后,很有可能在多家银行之间同时交易。保障交易网络形成互联互通,是推行该业务的先决条件。因此,完善金融基础设施迫在眉睫!
  住房贷款证券化是一项技术性、专业性和综合性极强的新型融资方式,它涉及专业领域包括金融、证券、法律、信托、地产、评估、保险等多方面,需要一大批既有理论基础知识,又有实践操作经验的复合型人才。从而在短时间内造就一支强大的专业人才队伍。
建立健全按揭一级市场的风险防范机制 按揭本息能正常回收是保证按揭证券化运作成功的根本前提。为防范按揭风险、确保按揭资产质量、保证按揭本息正常回收建立严格的借款人信用审核制度和健全的按揭保障制度目前按揭资产在我国商业银行资产中是优质资产,但与国际水平比不良贷款率还是高的。建设银行个人住房贷款逾期率(逾期6个月以上)为2.31%,相比较,香港按揭证券公司购买的按揭贷款逾期率(逾期3个月以上)为0.29%,麦格里证券有限公司的贷款逾期率(逾期3个月以上)为0.4%。②目前正在试点的上海资源信有限公司是建立我国个人信用评级机构、完善个人信用审核制度的重要尝试,并已有了良好开端。但按揭保险制度还很不完善,按揭贷款的财产保险费率明显偏高,特别是信用保险的未建立。香港按揭证券公司推出的按揭保险计划和加拿大CMHC在发展按揭保险基础上推进按揭证券化等做法,都值得我国推进按揭证券化进行研究借鉴。


①住房按揭法律问题研究 作者 王涌泉
②澳大利亚和香港特区住房抵押贷款证券化考察报告 作者 曹金彪 





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