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论社会主义法治理念的社会功能与政法机关执行/刘成江

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 13:06:27  浏览:9976   来源:法律资料网
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论社会主义法治理念的社会功能与政法机关执行

刘成江


  加强社会主义法治理念的教育培训就是要使全国政法干警全面、准确理解社会主义法治理念的本质要求和深刻内涵。现阶段,我国的法制还并不健全、执法的环境也有不尽如人意的地方,这就要求政法干警不能只看到社会负面的、消极的东西,更要看到事物正面的、积极的方面。不要只看到社会上的贪污和腐败现象,更要看到党和国家实现依法治国和惩治腐败的决心。加强教育培训就是要转变不正确的观念,树立社会主义法治理念,将社会主义法治理念自觉地作为指导思想。

一、社会主义法治理念

  理念是指"一种理想的、永恒的、精神性的普遍类型。"法治理念是人们对法治本质及其规律的理性认识与整体把握而形成的一系列理性的基本观念,是对法律精神的理解和对法律价值的解读而形成的一种认知模式。
  在中国的历史上,居于指导思想的往往是一种实用主义、经验主义、功利主义的思想,很少在精神层面上思考问题。由于欠缺高远的理念指导,在制度建构和改革过程中,往往显得理念准备不足、甚至完全没有经过理念上的论证。纵观中国的法律,历代法律的发展很大程度上局限于立法技巧、编纂体例、实施方法等经验实用性领域,而无法朝着法的价值的高层次发展。任何法律都包含着理念和制度两个层面,只有制度层面的法律,而没有精神理念层面上的法律,这样的法律必然是残缺的。改革开放后,我国建立起了各种各样的法律制度。但值得注意的是,当制度建设在量上有了惊人积累后,法律权威的缺失却构成了目前制约法治进展与水平的关键性问题。制度的构建必须要有理念支撑。推进现代法治,既要重视制度构建与制度创新,更要注意发掘、培植与发展法治理念。理念是推动法治进步的一种内在的、隐性的但非常巨大的动力。法治的实现与否,关键不在于法律制度表层的建构,而是依赖于人们的自然习性和逐步养成的法治理念。
  社会主义法治理念包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面的内容。依法治国是社会主义法治的核心内容,执法为民是社会主义法治的本质要求,公平正义是社会主义法治的价值追求,服务大局是社会主义法治的重要使命,党的领导是社会主义法治的根本保证。这五个方面相辅相成,体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。如何全面理解社会主义法治理念的本质要求和深刻内涵,并自觉坚持用社会主义法治理念指导司法实践呢?本人认为,,社会主义法治理念的基本内容对法律职业人员提出了共同遵循的基本要求。主要包括:1、忠实执行宪法和法律,维护法律的尊严;2、以事实为依据,以法律为准绳;3、恪守职责、勤勉尽责;4、清正廉洁、遵纪守法。
由于理念渗透在社会生活的方方面面,它具有能动的社会作用,对社会生活的规范和发展产生巨大的积极的促进作用,法治理念也必然具有一定的社会功能,只不过这些功能通过法律职业者的职业行为]和生活表现出来的。法治理念的社会功能包括示范功能、调节功能、提升功能、辐射功能。
如何使一个法律职业者成为有先进思想理念的人,是一个非常复杂的社会过程,不是单纯的教育所能够完成的,也不是通过单一的学习可以完成的,只有选择合适的内化途径和适当的内化方法才能够是法律职业者将社会主义法治理念融进法律职业精神中,成为法律职业者自觉的行动指南。
(一)加强自我修养
自我修养主要是一种自尊自律的基本方法,法律职业者应该更加自觉的加强自我修养。
1、主动学习
  对社会主义法治理念的学习,是对规范的接受过程。这个接受过程,就是把主体之外的要求转化为主体内在行为需要的过程,通过学习,把外在的行为规范,思想体系,不断内化,上升为个人信念。法律职业者作为法律执业内化的主体,就应该有意识的将被动学习与主动学习结合起来。不仅通过专项教育学习先进的法治理念,还应该主动通过在职业过程中对典范的观察,去学习和感悟社会主义法治理念对于法律职业的价值。
2、勇于实践
  先进的理念思想,如果不能付诸于实践,都是一句空话,对于社会主义法治理念的学习,也必须与法律实践相结合,因为人对于职业的价值和职业规范必要的评价与个体自身积累的社会经验密切相关的。在法律实践活动的过程中,不仅法律职业者自己经受这种心理过程,还要接受来自群体的积极或消极的评价,这都会对法律职业主体的身心体验产生影响。
3、经常反省
  理念的学习和提高是一个自我教育,自我监控,自我超越的过程。反躬自省是修养的重要方法。我国在古代所说的"吾日三省自身"就是要求严格要求自己,经常反省自己的思想和行为是否符合社会主义法治理念的要求。
(二)促进法律职业内环境建设
1、改善法律职业队伍状况。在提高法律职业者的法律知识和技能水平的同时,要把好思想理念教育关。
2、建立和完善法律职业制度体系,尤其是要建立对法律从业者的行为活动进行评价,监督和奖惩制度的体系。
3、有意识的举办一些与业务活动相结合的实体活动,激发法律职业者的集体荣誉感。
4、有效利用惩戒的威慑力量。
5、树立职业典范,激发内化社会主义法治理念的自觉性。
  (三)发现和利用外环境中的积极因素
  社会主义法治理念内化受多种因素的影响,除法律职业者自身因素,法律职业内环境因素外,还有许多因素实际上是法律职业者无能为力的,但是由于对于这个问题,应该用辩证的眼光去对待他,虽然制度,机构和个人都无力改变环境,但环境中毕竟有许多真善美的人和事,同样的环境,用不同的价值观去看待他就会产生不同的效果,所以法律职业者和法律执业机构应该有意识的利用和发现外环境中的有利因素,主动进行思想理念的提升。

二、社会主义法治理念是检验政法工作好坏的标准

  社会主义法治理念的内容全面而丰富,囊括了政法机关执法的基本原则。政法机关工作的好与坏,政法干警工作是否优秀都可以社会主义法治理念所包含的内容进行评判。政法机关、政法干警应当以社会主义法治理念所包含的内容来检验自己的工作,看是不是依照法律来办事,群众是不是满意。当前,有些政法机关将上级机关、监督机关满意不满意作为衡量工作好坏的标准。因此,工作重点主要围绕上级机关、监督机关的工作目标和各种考评开展工作。诚然,上级机关、监督机关的工作目标和各种考评通常都是依据党的政策和法律来制定的,是为了更好地贯彻执行政策和法律。但不可否认的是,少数制度和考评内容与党的政策和法律相违背存在问题导致工作发生错误。比如,将订阅本系统的机关报刊下大量的任务数要求下级机关订阅,对没有完成订阅任务的取消评先进的资格。这就导致下级政法机关将订阅报刊的任务分摊到干警个人,而干警在自己难于完成任务的情况下,又利用职权强迫来办事的群众订阅。这损害了群众的利益,与社会主义法治理念的要求是不相符的。这虽然是个别现象,但影响较大且坏。因此,在制定目标和考核内容时应当以社会主义法治理念作为根本的指导思想,与社会主义法治理念内容不相符的不能列入目标考评之中。在政法干警当中,也存在着以什么标准来评价自己工作成绩好坏的不同认识。多数政法干警能努力为人民服务,以为人民做了多大的贡献为标准来评价自己的工作。不可否认的是,也有不少干警是以自己地位的高低和金钱的多少与他人对比来衡量自己的人生价值和工作业绩。在这种错误观念的引导下,不少人徇私枉法、贪污受贿、跑官要官。这与社会主义法治理念的要求是格格不入的。
  因此,无论是政法机关,还是政法干警都应当以社会主义法治理念作为评判工作好坏的唯一依据。

三、社会主义法治理念与政法制度建设

  在肯定多年来政法机关教育整顿所取得的成绩的同时,我们还应当清醒地看到,在政法机关中还存在诸多问题需要切实加以解决。比如有些政法干警,包括少数领导干部在执法思想上存在错误认识,有的甚至进行钱权交易、徇私枉法。出现这些问题,其中一个重要原因是,有些政法干警没有确立正确的执法理念。这需要进一步加强社会主义法治理念教育,使政法干警树立社会主义法治理念。另外,本人认为,还应当制定和完善相关的政法制度,为社会主义法治理念的确立创造条件。实践证明,没有制度作为保障,理念很难确立。因此,在加强社会主义法治理念教育的同时,还必须坚持用制度保证政法干警确立社会主义法治理念,并最大限度地发挥社会主义法治理念在执法中的作用。社会主义法治理念必须以制度作保障。完善的政法制度对于在政法机关树立社会主义法治理念有着重要的作用。
(一)加强政法机关地位
  我们党历来重视政法机关和加强政法机关的建设,但由于政治体制改革的艰巨性和复杂性等原因,有关政法机关地位制度的改革还存在问题,从而导致政法机关难于摆脱各种干预依法执法。比如,宪法规定法院依照法律独立行使审判权,但事实上,目前宪法所规定的法院审判独立不能说完全得到了实现,一些党政领导干部干预法院独立审判的情况时有发生,使法院很难严格执法。再如,检察机关查办职务犯罪案件困难重重,甚至不让查办,其中一个重要的原因是检察机关受到了一些党政领导的干预。政法干警同样避免不了各种干预,这给确立社会主义法治理念造成很大的影响。加强政法机关的地位并不是要使政法机关摆脱党的领导和合法的监督,而是要制定科学完善的政法制度,使政法机关在执行国家法律时能够不受到非法的干预,能独立自主地依照法律办事。加强政法机关的地位可以将社会主义法治理念在政法机关得到更好的落实。
  (二)落实经费保障制度
  当前,对政法队伍的建设方面相对投入不足,特别是在一些经济欠较发达地区。有些地方的政法机关基本上是依靠自己创收来开展工作。政法机关的工作与经济利益相关联时,必然产生腐败。这不仅造成政法机关的腐败,还造成有些政法干警趁机违法办案,非法谋取私利。这样,社会主义法治理念很难得到贯彻落实。保障政法机关办公办案所需经费,解除政法机关的“粮草”之忧,可以切断政法机关与经济利益的联系,能促进社会主义法治理念的确立。
  (三)解决政法干警工资福利
  当前,我国还是发展中国家,与发达国家相比,经济还较落后,要实行高薪养廉还不大现实。但这并不意味着政法干警的工资福利等合法收入就不可以比其它行业稍微高一点。与一些垄断行业,甚至是垂直管理的单位行政事业单位相比,如人民银行、税务、药监局等部门,政法干警的收入要少很多。比如,不少人大代表认为目前法官的社会地位、工资待遇与他担当的社会职业角色不相称。[7]优秀的人才不愿意进政法机关,一些在政法机关的人又想出去,这从一定程度上说明政法机关的待遇不如其他单位。优秀的人才不愿意在政法机关工作,也会在很大程度上影响到社会主义法治理念的确立。当前,虽然政法干警的收入“比上不足比下有余”,但在当前多数地方的政法干警收入比“上”差距过大时,不能说这种存在是合理和公平的。这就可能造成政法干警的心理不平衡,影响政法干警依法执法,给社会主义法治理念的确立带来困难。因此,应当完善相关制度创造条件切实提高政法干警的收入,提高其待遇。
  以社会主义法治理念作为政法机关的执法指导思想,以完善的制度作为政法机关执法的保障,政法机关才能不辱使命。


北安市人民法院 刘成江

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邮电境外国有资产管理暂行办法

邮电部


邮电境外国有资产管理暂行办法
1995年8月3日,邮电部

一、总则
(一)为了加强邮电境外国有资产管理,维护国有资产所有者的合法权益,防止境外国有资产流失,保证境外国有资产安全完整,实现保值增值,根据国家有关规定,结合邮电部门实际制定本办法。
(二)本办法下列用语的含义:
境内投资者,是指向境外投资的邮电企事业单位和机构。
境外机构,是指由境内投资者投资,在境外设立的具有法人资格的企业和不具有法人资格的非经营性机构。
境外国有资产(以下简称“境外资产”),是指境内投资者以国有资产向境外投资和投资收益形成的资产,以及在境外依法取得和认定的各种形态的其他资产。
(三)境外国有资产管理应遵循的原则:
1.遵守国家有关企业财产监管的法律法规。
2.实行统一领导、分级管理。各级境内投资者对境外国有资产经营、运用情况进行检查、监督,并按规定和要求向上级主管部门报告工作。
3.资产所有权与经营权适当分离。
4.维护境外国有资产的合法权益,保证境外资产的安全完整,实现保值增值。
(四)境外国有资产的经营使用必须遵守驻在国(地区)的法律规定,同时也必须严格执行国家有关境外国有资产管理的法律法规。

二、产权界定与产权登记
(一)境外国有资产的产权界定遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则,既要维护国有资产所有者、经营者、使用者的正当权益,又不能损害其他资产所有者的合法利益。
(二)下列境外资产归国家所有:
1.境内投资者向境外机构(包括独资、合资、合作企业)投入的国有资本金和投资收益所形成的资产;
2.境内投资者用国有资产在境外设立行政事业单位等非经营性机构投入形成的资产;
3.境内投资者存放境外的应属国家所有的资产(货币资金或购建的物业产权);
4.在境外以个人名义持有的国有股权及物业产权;
5.境外机构中应归国家所有的无形资产;
6.境外机构依法接受的赠予、赞助和依法判决、裁决而取得的应归国家所有的资产;
7.其他应归国家所有的境外资产;
(三)境外国有资产的产权界定,由境内投资者及其上级主管部门会同国有资产管理部门组织实施。
(四)凡占有、使用境外国有资产的机构,都必须按照邮电部和国家有关部门的规定,及时申办境外国有资产产权登记手续。

三、资产的运营与管理
(一)占用国有资产的境外机构,可以采取独资或中外合资、合作经营形式,注册为股份有限公司,有限责任公司和其他形式的经营性和非经营性实体,但不得注册经营“无限责任公司”。
(二)境外机构的中方负责人是国有资产的经营责任人,对所占用的国有资产负有安全使用和保值增值的责任。
(三)境内投资者在境外直接投资、控股或买“壳”上市(控股收购境外上市公司)和参股等,应按国家有关规定,报邮电部和国家有关部门办理项目批准手续,并报国有资产管理部门备案,办理境外国有资产产权登记手续。
(四)境内投资者对所属境外机构行使投资者监督、管理职能,必须明确管理的职能部门,严格股权管理,任何人不得越过职能部门和管理程序,采用与个人直接联系方式进行管理。
(五)经批准设立的境外机构,不论采取何种组织形式,均须以机构名义在当地持有国有股权或物业产权。确需以个人名义持有国有股权或物业产权的,由境内投资者报邮电部审批,并与境外机构产权持有人按国家规定,在境内办理国有资产产权委托法律手续,同时在委托人所在地公证机关进行公证。
以个人名义持有国有股权和拥有物业产权,须按照驻在国(地区)法律程序,办理有关产权委托法律手续,取得当地法律对该部分国有资产产权的承认和保护。境外机构要妥善保管该法律文件,并将文件副本交境内投资者备案。境外机构如果是合资或合作企业的应由中方保管该法律文件。
(六)中方全资或中方控股的境外机构在境外再投资,如果是属于收购境外上市公司部分或全部股权(买“壳”上市)以及向境外非上市公司参股的投资项目,必须由境内投资者报邮电部审批,同时报国家有关部门备案。
(七)中方全资或中方控股的境外机构收购境内国有企业(不含邮电通信企业)部分或全部产权,必须由境内投资者报邮电部审批;如将被收购企业在境外上市,则还必须报国家有关部门审批。
(八)境外企业为有效利用境外资金,采用发行公司债券和借款等方式筹集资金时,如需以其不动产作抵押,应由境内投资者批准;未经国家有关部门批准,境内投资者不得为其境外机构提供任何形式的借款担保。
境外企业在当地申请公司股票上市时,必须经境内投资者和邮电部审核后,报国家有关部门审批。
(九)境外企业不得擅自向外方或外商提供担保,确需为外方或外商提供担保时,除经董事会批准外,还须事先报经境内投资者批准,办理具有当地法律效力的反担保手续。
(十)境外企业向外方转让企业产权、股权的,应当由境内投资者依照国务院规定的权限和程序报国家有关部门批准。
(十一)境外企业发生被兼并、合并、撤销或破产时应及时进行清算,清理财产和各项债权、债务,并向同级国有资产管理部门申办境外国有资产产权变动和注销登记手续。清理后归中方所有的财产、收入,要及时由其投资者足额收回。

四、资产收益监缴管理
(一)境外国有资产收益,是指境内投资者凭借投入境外企业的国有资产在经营过程中取得的收益,主要包括:
1.境外独资企业应分配给投资者的国有资产收益;
2.境外中外合资、合作企业按中方投资比例取得的国有资产收益应分配给中方投资者的部分;
3.国有资产产权转让收入;
4.其他。
(二)境外企业应根据确定的分配方案,将应归境内投资者的投资收益及时足额解缴境内,任何部门、单位和个人不得以任何借口截留、挪用或私分。
(三)境外企业凡是实行利润承包的,要通过境内投资者逐级上报邮电部,经部同意后报国家有关部门审批。

五、资产报告和财务报告制度。
(一)凡占有、使用境外国有资产的机构,均应严格执行资产报告和财务报告制度。
(二)境外国有资产报告和财务报告的报送,按产权(或财务)隶属关系,由境外企业向境内投资者报告,境内投资者审查境外企业的资产报告和财务报告后,按要求逐级上报。
境外非经营性国有资产报告的报送,由境外机构直接报国内派出部门,派出部门审查境外机构的资产报告后,按要求逐级上报。
(三)境外企业在编制境外国有资产报告和财务报告时,要作到内容完整、真实,数字准确,说明清楚,不得弄虚作假。对国有资产的经营使用、增减变动等情况需作出说明。
(四)境外国有资产报告的编制办法。由部根据国家有关部门的要求制定下发。境外企业的财务报告包括:资产负债表、损益表、财务状况变动表和财务情况说明书,年度财务报告还应包括注册会计师的查帐报告。

六、境外国有资产监督考核
(一)境外国有资产按产权(或财务)隶属关系实行分级考核。
邮电部和国家国有资产管理部门有权对境外机构国有资产经营管理情况直接进行检查、监督、考核,任何境外机构不得以任何方式拒绝或逃避监督、检查。
(二)境外国有资产监督考核,主要包括以下内容:
1.执行国家关于境外国有资产管理规定情况;
2.境外机构国有资产管理制度建立健全和执行情况;
3.境外国有资产经营收益指标和保值增值指标的完成情况;
4.境外再投资的审批管理及投资效益;
5.境外国有资产安全、完整;
6.境外国有资产收益的分配与使用情况;
7.境外机构国有资产报告和财务报告制度执行情况;
8.其他。
(三)境外国有资产保值增值考核指标以及考核办法按国家有关部门制定的国有资产保值增值考核试行办法和邮电部制定的有关办法的规定执行。
(四)对经营效益显著,境外国有资产保值增值情况优异的境外企业,境内投资者可以根据邮电企业经营责任制的有关规定,给予境外企业法定代表人(中方负责人)必要的精神和物质鼓励。

七、法律责任
(一)邮电部的公务人员由于工作失职、滥用职权或违反国家法律,造成严重后果,导致国有资产损失的,应追究责任人员行政直至刑事责任。
(二)境内投资者违反国家国有资产管理和境外投资法规、制度,因下列行为导致国有资产流失的,对其责任人员应给予经济和行政处罚,触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。
1.对所属境外机构国有资产总体情况和流失情况不掌握,不报告,不处理的;
2.对所属境外企业不明确职能管理机构,搞单线联系的;
3.未经国家有关部门批准,擅自同意将其所属机构国有资产向境外转移,造成流失的;
4.向外投资时,弄虚作假,逃避审批;擅自转移资产或不按规定进行资产评估的;
5.其他。
(三)境外机构中方负责人,因下列行为导致国有资产损失,应对责任人员给予经济的和行政的处罚,触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。
1.未经邮电部批准或未办理有关法律手续,将国有资产产权以个人名义注册;
2.不按规定办理境外产权登记手续;
3.未经批准向外方提供担保,造成国有资产流失;
4.未经批准将国有资产转移境外;
5.未经批准在境外发行公司债券和股票上市;
6.未经批准经营高风险性业务,造成损失;
7.逃避国家监督检查,私立帐户,转移资产;
8.发生境外人员携款卷逃事件,造成资产损失;
9.不按规定向境内投资者报送国有资产报告和财务报告,隐瞒真实情况;
10.其他。
(四)邮电部对造成国有资产流失的境内投资者和境外机构中方负责人,根据不同情节,给予通报批评、撤职等行政处分;触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。

八、附则
(一)本办法适用于中央国营邮电企事业单位和机构;地方国营邮电企业可根据产权(或财务)隶属关系参照本办法的有关规定执行。
(二)各局级单位可根据本办法制定实施细则并组织实施。
(三)本办法与国家发布的境外国有资产管理办法一并执行;本办法如与国家发布的境外国有资产管理办法有抵触之处,以国家发布的办法为准。
(四)本办法由邮电部负责解释。
(五)本办法自发布之日起施行。


律师执业权益保护简析
金亮贤
(丽水师范专科学校,浙江丽水,323000)

摘 要:律师行业自改革开放以来得到长足发展,但律师的政治、法律和社会地位不容乐观,律师执业权益经常受到侵害,律师执业环境相对恶劣。这既有制度因素、观念因素,也有律师队伍本身的因素。为了切实保障律师的执业权益,保证律师行业的健康发展,根本在于加大中国的法治化进程,早日建成法治社会。同时要在立法、普法宣传、建立完善的法律职业转换机制、不断提高律师队伍整体素质及健全律师执业权益救济制度等具体方面采取切实有效的措施。
关键词:律师;执业权益;法治;职业转换

改革开放25年来,随着民主政治制度的逐步推进和社会主义市场经济体制的不断完善,律师行业也从“文革”后的恢复和起步发展到现在的规模和水平,律师业务已深入到国家政治经济活动和社会生活的各个层面,律师队伍为社会主义现代化建设特别是中国法治化进程做出了重大贡献。然而,律师的政治、社会和法律地位与律师贡献形成鲜明反差,律师执业的合法权益经常性地被有关部门和其他主体以各种各样的理由加以削弱和侵害。律师执业环境相对恶劣,律师行业健康发展困难重重。深入分析律师执业的困境和问题,探寻律师行业健康发展的途径和出路,提出科学有效的建设性意见,已经成为改善律师队伍现状和保障律师行业健康发展的当务之急。
一、 影响律师地位和执业权益的现实因素
(一)制度因素
1、经济制度。市场经济体制的完善是现代法治的基石。市场经济的运作品质衍生出平等自愿、等价有偿、公平自由、竞争进取的现代法治观念,市场经济的确立和完善产生了对法律规范的内在需求。在市场经济的文化背景和现实需要面前,有关市场主体资格、财产权保护、合同自由、社会保障等方面的法律制度和法制观念不断孕育并日益现代化。与此相适应的,以法律服务为专门职业的法律人——律师,在日益完善、繁多和复杂的市场经济法律制度面前就可以发挥巨大作用,公民对法律的需要和依赖程度越高,对律师的需要和依赖性也就越强。问题是,新中国成立以来,社会主义建设一直在计划经济模式下运作,党权和行政权被异化和神化,法律在强大的政治权力面前显得苍白无力并成为可有可无的点缀品。改革开放以来,社会主义市场经济体制逐步得以确立,在“市场经济就是法制经济”的客观内在要求下,社会主义市场经济法律体系也得以初步确立。但是,由于仅是“初步”,市场经济的极不完善,相应的法律体系也极不完善,人们的经济活动更多的还是在行政权而不是法权的指挥棒下运行,诸如公有经济与私有经济地位的不平等性导致法律适用的不一致性等,使人们对法律的公正性产生怀疑,从而也就对律师的作用产生怀疑,律师的地位和合法权益也就不可能有怎样的提高和保障。
2、政治制度。民主政治制度的健全是现代法治的前提。民主政治是政治体制改革的终极目标和现代政治文明的全面体现。“发展社会主义民主政治,建设社会主义政治文明”的提出印证了民主政治制度的建设和健全是社会发展无可阻挡的历史必然。西方的历史经验已经说明了法治是民主政治背景下的产物,中国法律近代化遭遇挫折的历史教训证明了高度集权的专制政治只能孕育人治而不可能生成近现代意义的法治。民主是法治的前提和基础,没有现代的民主政治,就没有立法的科学化和平等化,就没有执法、司法的公正性和公开性,就没有人们对法律严格遵守的自觉性, “有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”就只能是遥不可及的法治理想,“集中有余而民主不足的政治体制本质上是以树立人的权威而非法的权威的人治模式。”律师队伍的壮大和律师行业的健康发展是以民主法治相生相伴的而与人治模式格格不入的,法律的权威性、统一性和公正性在非民主政治制度之下不可能实现,相应的律师行业的健康发展在这样的政治制度下也不可能得以实现,律师权益在这样的政治制度下也不可能得到有效的保障。可喜的是,我国的民主政治制度经过二十多年的改革开放历程得到较大完善,作为民主政治重要体现的法治建设也得到较大发展,成为提高律师行业整体地位的一股强大动力。
3、法律制度。司法不公、效率低下、执行难等一系列问题时刻困扰普通公民对法律的信任。并直接导致对以法律服务为业的律师在提供法律服务方面的不信任,律师社会地位难以提高,这是其一。其二,律师的调查取证权利限制过于窄小 。比如,赋予律师调查取证权不充分。《律师法》第31条规定:“律师承办法律事务,经有关单位或个人同意,可以向他们调查情况。”《刑事诉讼法》第37条也有相类似的规定。这些规定意味着证人、有关单位和个人不同意,律师就无法调查与案件或法律事务相关的证据和情况,使律师调查取证等同于一般代理人,限制了律师作用的发挥。再比如,律师部分调查取证权依附于与其相对的控方而显得不合理。在刑事诉讼中,律师作为辩护人与检察人员形成控辩对立的双方,从控辩不同的角度出发达到维护法律正确实施的目的。但在控辩过程中,双方为履行职责,难免激烈争论,观点对立,相持不下,这就需要有力的证据来证明自己的观点。《刑事诉讼法》第37条规定辩护律师“可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”,“经人民检察院或者人民法院许可,收集与案件有关的材料”。实际这是将律师应有的调查取证权变为“申请权”,转化为只有经过控方同意才能收集的附条件调查取证权,使辩方依附于控方,形式上不合理,地位上不对等,结果上无法达到预期目的。作为控方的检察人员对辩护的意见出于本能地防范,有的连已收集到的从轻情节的证据也都不提交,怎么可能让其采纳辩护律师的意见,收集不利于控方的证据呢?其三,律师执业所面临的“执业风险”远远高于检察官、法官。我国《刑法》第306条规定了“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。从该法条的实施情况来看,有不少案例属于公安司法机关滥用法律进行的错误追究。例如山西大同律师付爱勤涉嫌伪证案、辽宁朝阳律师张海妮涉嫌伪证案、湖南岳阳刘正清律师案、广西省周建彬律师案等。律师在执业中无辜被追究刑事责任的案例屡有发生,不外乎两个原因:首先是公诉方或侦查方拥有强大的国家权力为后盾,其次在于对律师恣意追究责任相对而言较为简便,事前不需要协调,事后即使错误也无须承担太严厉的后果。通俗一点说,就是因为律师“没有娘家”。试想一下,律师连自身的合法权益都难以保障,当事人又怎么能相信律师能够保障他们的合法权益呢!
(二)观念因素
根据一般社会学理论,某种制度的顺利推行,在很大程度上取决于它所赖以生存的社会环境。中国律师业的兴起与发展,也莫不与社会主流心理的容忍与认同息息相关。但是,在人治主义曾经畅行数千年、封建意识至今仍然相当浓厚的当代中国,律师这一新生群体是否为社会各界普遍接受呢?律师们所从事的特殊职业是否获得了广泛的舆论支持呢?从律师执业的现实状况和有关媒体披露的大量个案来看,答案显然不容乐观。来自社会各界在观念上的种种误解和偏见,每每使得律师这种“在野”法律工作者倍感无奈和尴尬。
1、社会公众的误解。由于中国律师业刚刚起步,律师行业社会化程度不高,普通百姓除非碰到官司,平时很少接触律师。大部分中国人对于律师的认识,仍然停留在假想的模式里。加之两千多年封建历史造成的法律意识极为淡漠的原因,许多人对于律师和律师职业还存在种种不恰当、不全面的理解。
2、司法机关的歧视。司法机关主要指各级人民法院和各级人民检察院,也包括在行使刑事职能时的公安机关。公、检、法三机关肩负追究犯罪、惩罚犯罪的重任,任职于三机关的警察 、检察官和法官们在对待犯罪分子的态度总是高度一致的,那就是要从重从快从严,毕竟都是专政机关嘛。因此,当律师们以“犯罪分子”代言人的身份介入刑事诉讼而和他们分庭抗礼的时候,他们便将对犯罪分子的态度也部分地转移到了律师的身上,形成了一种事实上的司法歧视。在律师制度刚恢复之初,“少数负责同志和政法干部还把律师执行辩护制度说成是‘丧失立场’、‘替坏人说话’,有的甚至刁难、辱骂、捆绑和非法监禁律师。”其后,这种情况愈演愈烈,并很快延伸到民事诉讼和行政诉讼领域。1993年李强律师被控非法拘禁案、1995年彭杰律师被控玩忽职守案、1996年陈惠中律师被控包庇案,都是司法歧视的登峰造极之作。
(三)律师队伍本身的因素
导致律师社会地位不能相应提高、律师合法权益屡受侵害的因素,除了制度和观念等方面以外,法律服务者本身也有一定的原因。一是律师队伍本身的因素。改革开放25年来,律师队伍得以不断壮大,律师行业取得很大发展。但是,由于受各种各样环境因素的影响,律师队伍本身也是良莠不齐,有的律师专业素质低下,给委托人造成不应有的损害;有的律师缺乏基本的诚信,欺骗当事人或者司法工作人员,伪造证据,损害了法律的严肃性和律师应有的职业形象;有的律师不思业务上的进取,专门想拉法官和其他司法工作人员的关系,以此赢得官司;以及律师之间的不正当竞争;等等。这些因素都导致社会公众对律师信任度的降低和缺失,导致司法工作人员对律师的轻视,从而影响到律师整体的健康发展和利益。二是在法律服务领域存在大量的非律师人员,通常称为“法律工作者”,他们的存在严重影响到律师的形象。《律师法》第十四条明确规定:“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为谋取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”这一规定实质上已界定了从事谋利性诉讼代理或者辩护的合法从业者只有律师,除此之外,从事该业务谋利者皆属非法行为,在发达的西方国家,从立法上已确立了律师对出庭诉讼业务的垄断地位,本来,我国公民普遍法律素质较低,为提高诉讼质量,更应确立执业律师对出庭诉讼业务的垄断,而事实上,在全国各地,从事该业务的非律师人员大有人在,他们对外必称律师,在业务中既使出了差错,也满不在乎。据保守统计,在全国,这种人的数量大约是执业律师数量的几十倍,他们在当事人与执法人员之间穿针引线,由于长期合作,他们中的一些人几乎在某些部门形成了业务垄断,为司法腐败推波助澜,这些人的行为已严重败坏了律师的声誊,降低了律师在社会公众心目中的形象,严重影响到律师业的生存和发展。
二、保护律师执业权益对策
1、加快法治化进程,实现社会主义法治。
党的十五大确立了“建立社会主义法治国家”的治国方略,第三次修宪把“建立社会主义法治国家”当作政治进步的目标,建立法治社会已经是社会发展的历史必然。如前所述,法治社会是实现公正、平等、自由、人权的前提和基础,更是律师行业得以健康发展的前提和基础。律师行业在二十多年来所取得的成就和规模,莫不是与法制的不断健全和法治社会的逐步确立联系在一起的。西方社会历史发展的事实和中国社会改革开放的成功经验充分证明了法治社会与律师业健康发展相伴相随的必然联系。因此,中国必须进一步深化改革扩大开放,确立社会主义市场经济和推进政治体制改革,实现经济市场化和政治民主化,建立与市场经济和民主政治相适应的法治社会。当前,中国的法治环境仍然处于“初级阶段”,虽然二十五年来制定了大量的法律法规和地方法规规章,但离“法制完备”还有相当大的距离,许多领域还存在法律空白。在法律制定方面,还存在法律的不统一、相矛盾和“法律走私”现象,宪法的权威性也没有得以树立,前一时期在全国引起强烈反响的孙志刚死亡案对宪法的权威性和法律的统一性所提出的严峻的挑战说明了中国法制问题的严重性。立法方面如此,法律的适用和执行方面更不容乐观。有法不依、违法不究、违法乱究、司法不公、司法腐败等等现象普遍存在。同时,法律难以与政策相抗衡,政策的强大使得法律成为政策的附庸和调剂品,“法律成为讲话、批示的装饰。”另外,法律的普及方面仍然也存在许多急待改善的问题,特别是普法的效度方面。二十来年的普法工作不可谓不长,投入的精力和财力不可谓不多,但民众的法律意识、法制观念和法律能力并没有很大提高。可见,要真正实现社会主义法治国家的目标还有大量的事情要做,在不断完善社会主义市场经济体制的同时,当前更重要的是深化政治体制改革,进一步推行政治民主化。
2、从立法角度保证律师执业权益。
首先,在立法中赋予律师充分的调查权。客观真实的证据是现代文明司法程序中至关重要的基础性环节,一切司法程序的启动、发展、终结都离不开证据,时下流行的一句话“打官司就是打证据”可以说是其一个写照。我国有关律师对证据的获取能力随着律师社会角色的变化而变化,《中华人民共和国律师暂行条例》规定了律师的性质是“国家的法律工作者”,相应的规定律师参加诉讼活动,“有权依照有关规定,查阅本案材料,向有关单位、个人调查。有关单位、个人有责任给予支持”。《中华人民共和国律师法》规定律师的性质是“依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”,相应的在证据就规定了“律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况”。同样是律师由于在性质上的界定不同,就得出来两个截然不同的取证推论。立法者在这里忽略了一个重要的问题是:无论是律师暂行条例还是律师法,关于律师制度的设立宗旨和目标都是同一的,那就是通过向社会提供法律服务以维护法律的正确实施。面临着同一目标的同一个职业群体,在实现同一目标的过程中难道权利可以是不对等的吗?答案当然是否定的,可为什么会出现这样一个结局,这实际上是一个阶级的局限性问题,由于律师本来就不应是公务员性质,当律师制度越来越接近其本来面目时,由于认识不足等原因,才会出现的反常中的正常现象。近年来律师法、法官法和检察官法相继进行了修改,其中最为引入醒目的是建立统一的司法考试制度。法官、检察官和律师三种职业资格参加同一个考试,这就越来越接近了律师的实际,律师和法官、检察官一样同属于法律职业,他们接受同样的法律教育、训练,拥有共同的法律语言和职业道德。法律职业中的从业人员,为了实现职业目标,追求公平与正义,没有最起码的调查取证权能实现吗?另外,随着司法改革的加快,更加公平合理高效的审判方式也从司法实践的客观上需要律师的调查取证权,以完成律师在法庭上的使命。最高人民法院在2002年相继推出了《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》,这两个规定都加重了当事人在举证方面承担责任的力度,这从某一方面讲也就是加重了法律服务者——律师在调查取证方面的责任。一方面是责任的加重,一方面是权利的缩减,这是与权利义务对等原则极不相称的。因此,有必要在《律师法》和其他相关法律中规定律师享有与司法人员相对等的取证权利,以确保司法公正和维护当事人的合法权益。其次,建立律师执业豁免权,废除或者修改刑法第306条的规定。律师执业豁免权是世界各国的通行做法,即律师在诉讼中发表的言论无论对错,均不受法律追究。这已无需争辩,自有其合理性。而针对律师这一特殊主体设立本属一般主体才“享有”的罪名“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”,则是明显的职业歧视,违反了最基本的法律面前人人平等的原则。伪证罪成了某些司法人员为达个人目的凭借国家权力随意扣向律师头上的一顶帽子,也是律师在办案过程中提心吊胆的“雷池”。只要这一条款存在,律师就不能很好地为委托人提供全面和到位的服务,就不能有效地维护委托人的合法权益。第三,从诉讼法角度建立律师参与诉讼的垄断制度。法律服务是一个高层次的服务行业,对从业者在学业上、专业上、思想素养上都有着较高的要求,国家在建立了律师资格考试制度十五年后,又进而改革为司法资格考试制度。通过考试,使从业者在严格的选拔之下,脱颖而出,再加上严格的实习期、上岗前培训的规定和执业过错赔偿制度,保证了从业者法律服务的质量。为了保证法律服务的质量,提高司法效率,体现公平正义,世界上的法治国家都基本上建立了律师出庭诉讼垄断制度。而作为法律工作者其要求则过低,根据司法部《基层法律服务工作者管理办法》的规定,一个人要取得法律工作者执业资格,只需具有高中或者中等专以上的学历即可,如此低的门槛,怎么能保证他们提供的法律服务的质量呢!因此,为保护法律服务业的健康有序发展,维护律师行业的良好形象和律师的合法权益,法律服务业不应混乱,对其从业者必须严格要求,建立以律师为唯一的法律服务主体的法律服务业势在必行,刻不容缓。
3、建立律师进入行政、司法体系的职业转换及准入制度,从而提高律师地位,保障律师合法权益。
律师作为实践在社会生活第一线的实务工作人员,接触广泛,最了解社会的各方面的运转,知道社会的不足,早在春秋时期,法家思想家就在论述中谈到“以吏(精通法律者)为师”,在当今发达国家,律师在社会政治生活中的作用无可替代,美国三分之二的国会议员就是有律师职业经历者,法官则基本上全部来源于优秀律师。我国现在正面临着发展市场经济的历史使命,市场经济就是法制经济,市场经济的最根本要求是每个市场主体在竞争中都应当是平等的,谁也不能享有特权,为了维护平等竞争,法律对于维护每一个市场主体的平等权利至关重要。因而,在这一历史时期,精通法律有着公平理念的的律师应该能发挥更大的作用,最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中提到要改革法官来源渠道,“逐步建立上级人民法院的法官从下级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度。使法官的来源和选任形成良性循环,保证实现法官队伍高素质的要求。”这是一个好的开端,显示了最高人民法院公正司法的决心。特别是修改后的律师法、法官法和检察官法做出了统一司法考试的法律规定,为一个法律职业共同体的形成奠定了基础。随着时间的推移,这一改革将日益显示其决策的科学性、正确性。另外,在各级人民代表大会中和各级政协中应该建立律师代表及律师界别,以充分发挥律师参政议政的作用。人民代表大会就是我国的立法机关,人大代表本来就应该具备良好的法律素养,否则难以实现代表的职能。这也能极大地提高律师的社会地位,使律师的公信力更高,更能担负起法律服务的职能,更能实现维护法律正确实施的最终目标。
4、从提高律师整体素质角度提升律师职业形象和维护律师执业权益。
律师素质主要包括业务素质和职业道德素质两大方面。律师业务素质是指律师从事法律服务所应该具备的知识、能力和水平。律师首先必须具备一定的业务素质才能为当事人提供法律服务,才能完成当事人所委托的服务内容。目前中国律师行业整体业务素质不能过于乐观,特别是加入世贸组织之后,市场的国际化和经济的一体化需要我国律师服务国际化。而我国律师职业发展的历史并不长,缺乏在国际环境中提供法律服务的知识和经验。与国外律师事务所相比,我国律师的整体素质(包括对国际法和外国法的了解、国际业务的经验、法律服务的技能、外语的应用程度等方面)确实有相当大的差距。我们认为,当代中国律师的业务素质应该包括四个方面: (1)全面扎实的法律知识基础和运用能力基础,并在此基础上实现对某一个或几个领域的专业化研究和运用技巧;(2)对于国际法、外国法以及涉外、跨国业务的必要了解;(3)外语的应用能力;(4)判例分析和其他法律方法的能力。
律师的职业道德素质最主要地表现在律师的诚信上。“律师工作的本质和律师服务的特点,决定了律师必须以诚信作为安身立命之本和拓展业务之源。律师既是诚信制度的维护者,又是诚信制度的实践者。”律师业已经成为具有较高社会关注度的行业,律师业的诚信和职业形象与律师的执业行为密切相关,如何规范律师的执业行为,如何加强律师的行业自律,不仅受到律师主管部门的重视,也成为社会各界关心谈论的热点。社会寄希望于律师不仅成为正义与睿智之师,更应成为道德高尚的诚信之师。
5、从法制宣传和普法教育角度维护律师执业权益。
律师是为社会提供法律服务的人员,律师的任务是维护当事人的合法权益、维护法律的正确实施、在社会主义法制建设中发挥积极作用。一直以来,由于受到传统法律文化的影响,在许多民众甚至在不少领导干部的观念中,律师是“为坏人说话的人”,完全歪曲了律师职业的重要性和律师工作的积极意义。因此,进行律师服务的全面科学宣传,正确评价律师在维护当事人合法权益当中的重要意义,律师在保证法律正确实施当中的重要意义,律师在促进社会主义法制建设中的重要意义,是十分必要的。近年来,我国的新闻媒体通过法制栏目、电视剧等形式进行了一定的律师服务宣传,这是非常好的一种现象。但是,在深度、广度、濒度和科学度上还有待于进一步的提高。自1986年开始的全国性普法教育已经进行到第四轮,它对普及法律知识、提高民众法律意识等方面产生了深远的影响。美中不足的是,到目前为止还没有把律师法及相关法规列入普法内容。普通民众对律师的性质、作用、业务范围等方面还不甚了解,希望在今后的普法教育中能够相应增加这类法规内容。
6、建立律师执业权益救济制度。
律师业是社会法律服务行业,律师与法官、检察官虽然都属于从事法律职业群体,但后者从某种意义上讲是国家专政的工具,有强大的国家公权力作为后盾。两者在民众的心目当中的地位是完全不一样的,这就是为什么律师的合法权益屡屡被侵害的一个原因。同时,一旦律师与法官、检察官发生冲突,后者就可以凭借国家权力对律师施加影响。所以,律师在法律执业群体中处于完全弱势地位,这就有必要为律师建立一个有效的救济制度。律师协会的成立无疑是律师业发展的一个可喜进步,它为保护律师的合法权益做出了积极贡献,但律师协会毕竟是一个社会团体,也一样缺乏国家公权力的支持,如何进一加强和转变律师协会职能,使律师协会真正能成为有效保护律师合法权益的强大后盾,律师才真正能够解除后顾之忧,以更高的热情和精神投入到社会主义法治国家的建设中去。

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