按撤诉处理的何种情形可不适用一事不再理原则/张杰

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　　　　　　　　　　　　两岸缓刑制度的新发展与比较借鉴
　　　　　　　　　　　　　　　　　　——以缓刑制度的刑法价值为视

　　【摘要】本文以缓刑制度的刑法价值为视角，着眼于世界范围内刑法轻刑化、刑罚结构非监禁化的变革趋势，从制度及其体现的价值层面分别分析了我国大陆刑法缓刑制度和台湾地区刑法缓刑制度的最新发展，特别针对缓刑的适用范围、缓刑的实质条件、缓刑的撤销方式、缓刑义务、少年缓刑等问题进行了细致的比较和深入分析，提出了若干可供先互借鉴的建议，以助益于两岸刑事立法和司法适用。

　　
　　一、缓刑制度的一般刑法价值

　　“缓刑”，在广义上可以分为缓宣告和缓执行两种制度。缓宣告，又称为宣告犹豫，是在确定被告人有罪时，缓宣告有罪判决或者缓宣告刑罚，如果在考验期内，没有发生撤销缓刑的法定事由，则期满后不再作有罪宣告。缓执行，又称执行犹豫，是指对犯罪人虽作出罪刑之宣告，但暂不执行其刑罚，如果在考验期内没有发生撤销缓刑的法定事由，则不再执行所宣告的刑罚。[1]其中，缓执行制度有两种具体方式：一种是附条件的有罪判决主义，即经过缓刑期间没有发生应撤销缓刑的事由的，原有罪判决本身就失去效力；另一种是附条件的特赦主义，是指经过缓刑期间没有发生应撤销的事由的，就免除刑罚的执行。“缓刑”最早产生于英国，但作为一种制度，起源于1870年美国波士顿的《缓刑法》，现己为世界各国刑事立法广泛采用，成为当代世界各国刑事惩罚制度的一个重要组成部分。[2]中外各国刑法中都有关于缓刑的具体规定。大陆法系国家刑法中的缓刑一般是指自由刑的缓执行，其中德国、意大利采用的是附条件的特赦主义，日本采用的是附条件的有罪判决主义。而在英美法系国家中，缓刑既包括自由刑的缓执行，也包括自由刑的缓宣告。我国大陆刑法中的缓刑，是指对判处一定刑罚的犯罪人，在一定期限内附条件的不执行原判刑罚的刑罚执行制度，从内容分析属于缓执行的范畴。我国台湾地区刑法规定的缓刑，从内容规定看也属于缓执行的范畴。

　　缓刑制度具有多方面的刑法价值功能，理论界一般认为，缓刑具有消除短期自由刑的负面效应、较好实现刑罚的目的、符合刑罚经济原则、符合刑罚非监禁的轻刑化趋势等刑法的一般价值。[3]

　　（一）属于刑罚替代制度，对短期自由刑的弊端具有明显抑制效应

　　有期自由刑的一个重要特征是在数量上具有可分割性，根据剥夺受刑人人身自由时间的长短，可以将其分为长期自由刑和短期自由刑。由于世界各国刑法规定的自由刑上下限的不同、犯罪及刑罚观念的差异，短期自由刑的具体标准，存在各种不同的学说。[4]一般来说，判处短期自由刑的犯罪人所犯罪行较轻，因而判决限制犯罪人人身自由期限较短，如果予以关押执行，具有许多弊端。诸如：剥夺人身自由时间太短，难以体现刑罚的一般预防和特殊预防效果；在执行刑罚时或执行刑罚后还将不可避免的产生失业、就业、失学、婚变等一系列社会问题；无论与较长刑期的犯罪人在相同场所执行刑罚，还是因期限较短而在羁押场所执行刑罚，都存在犯罪人的交叉感染问题，反而使犯罪人会学到更多的犯罪技术和犯罪经验等。鉴于短期自由刑存在的许多弊端，中外绝大多数刑法学者和犯罪学家都认为必须予以改革。缓刑作为刑罚执行的替代制度，对短期自由刑的弊端具有明显的抑制作用，成为世界各国刑法克服短期自由刑弊端的首选替代行刑方式。

　　（二）社区化行刑方式，有利于罪犯再社会化，实现刑罚的特殊预防目的

　　刑罚的目的包含一般预防和特殊预防，特殊预防目的在于预防犯罪人重新犯罪。对犯罪人执行刑罚，是实现特殊预防的根本方法，但是物有不同、人有差异。基于刑罚个别化原则，对犯罪较轻、主观恶性较小的犯罪人处以短期自由刑，就足以使他们受到震动产生悔过心理，同时在判处刑罚并保留执行可能性的条件下，暂缓刑罚的执行，还能使犯罪人受到一种持续的、潜在的心理约束，有利于促使犯罪人反省自己的行为，并纠正自己的心理偏差达到悔过自新、预防重新犯罪的目的。缓刑犯的社区化执行方式使其实际执行时并未与社会隔离，再社会化的环境障碍，如社会条件、家庭背景条件、工作环境条件等并没有发生变化，从而成为犯罪人再社会化的一条重要而有效的途径。

　　（三）非监管矫正，符合刑罚经济、谦抑的原则

　　非监禁刑，是指刑法规定的在监狱外执行的刑罚及刑罚执行时的非监禁化方式，包括非监禁刑刑种和刑罚执行的非监禁性措施。在我国，包括管制、罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境等刑种，以及缓刑、假释、暂予监外执行、赦免等刑罚非监禁化执行方式。[5]世界刑法实践证明，执行刑罚以监禁方式为主，不仅太过严厉，而且导致监狱关押量增大，既花费了巨额款项，又没有达到预期的实践效果。缓刑制度的运用，实际上减少了司法机关的人力、物力负担，大大节约了司法资源，以最廉价的方式实现了刑罚的惩罚、威慑、教育和矫正功能，使刑罚执行制度与刑罚经济、谦抑的理念相吻合。另一方面，缓刑等行刑从宽制度具有调整刑罚结构的作用，足使刑罚从监禁刑为主向非监禁刑为主的过渡、从监管矫正向社区矫正的过渡，符合世界范围刑罚改革的方向。由此可见，缓刑以实际的“不执行”达到执行的效果，符合刑罚经济、谦抑的基本原则。[6]

　　（四）轻罪适用缓刑，体现世界刑法轻刑化、“两极化”发展趋势

　　世界范围刑罚的发展趋势是从野蛮到文明，扩大非监禁刑的适用范围，推进刑法轻刑化改革是国际组织和世界各国的共识，非监禁刑以其自身所蕴涵的刑法人文关怀、刑罚人道主义精神及其在矫正罪犯上的积极效果体现着刑法改革的轻刑化趋势。当今国际社会各国刑罚发展呈现两极化态势，所谓两极化，即“轻轻重重”，对轻微的犯罪，包括初犯、偶犯、过失犯、未成年犯等主观恶性不大的犯罪，适用比以往更为轻缓的刑事处遇，而对于危险性大的严重犯罪则更多地、更长期地适用监禁刑。[7]从世界各国非监禁刑的适用情况来看，缓刑在非监禁刑适用中占据突出地位，数量最大，缓刑宣告者通常所犯罪行较轻，社会危害性小，再犯的可能性不大，因此，通过刑法规定对轻微的犯罪、初犯、过失犯、未成年犯、老年犯等适用缓刑，扩大缓刑的适用的范围，体现出刑罚非监禁的轻刑化趋势，符合世界刑法改革的潮流。

　　二、我国大陆刑法缓刑制度的最新发展及价值体现

　　2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》，是我国大陆刑法的一次重大改革，其中对缓刑制度也作了较大幅度的修订，涉及缓刑的适用条件、适用对象、执行方式、约束性措施等方面，以因应世界刑法轻刑化、非监禁化发展趋势，调整刑罚结构和行刑方式，贯彻宽严相济的刑事政策，较好地体现了缓刑的刑法价值。

　　（一）明确适用缓刑的实质条件，贯彻刑法罪刑法定原则

　　我国大陆《刑法》原第72条规定缓刑的实质条件是：“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的”可以宣告缓刑。对该实质条件“确实不致再危害社会”，自1997年刑法修订颁布实施以来，理论界及实践部门一致认为非常抽象，难以操作，没有据以掌握的主客观评价标准，从根本上说，法官无法断定适用缓刑的犯罪人以后是否“确实”不会再危害社会。

　　本次刑法修订将缓刑适用的该实质条件以列举的形式进行明确化规定，修改为：“必须同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响等四种情形，可以宣告缓刑；对不满十八周岁的人和已满七十五周岁的人犯罪，只要符合上述缓刑条件的，应当予以缓刑。”笔者认为，缓刑实质条件的修改，增强了缓刑适用的司法实践操作性，使法官对犯罪人适用缓刑是否适当有了基本明确的客观评判标准，体现了罪刑法定原则要求刑法条文文字清晰、表述确切的“明确化”基本规则。

　　（二）调整缓刑的适用情形，分别不同对象体现“从宽”或“从严”的刑事政策

　　宽严相济刑事政策的基本涵义是“当宽则宽，该严则严，宽以济严，严以济宽，宽严有度，宽严审时”。修改《刑法》第72条，将宣告缓刑的对象明确划分为“可以缓刑”和“应当缓行”两种情形，明确规定“对不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当缓刑”，完善了对未成年人、孕妇和老年人犯罪从宽处理的刑法规定，体现出我国大陆刑法宽严相济刑事政策中“从宽”的一面，表明我国大陆刑法走向文明和人道的发展趋势。与此同时，也修订了《刑法》第74条，扩大了不适用缓刑的犯罪人对象，增加规定“对于犯罪集团的首要分子，不适用缓刑”，显示出对有组织犯罪首要分子的严厉惩处，体现宽严相济刑事政策“从严”的精神。

　　（三）对缓刑犯依法实行社区矫正，意图改善缓刑犯等非监禁状态下犯罪人刑罚执行的社会法律效果

　　修改《刑法》第76条，将缓刑的执行方式由过去的主要依靠公安机关执行、考察和监督，直接规定为依法实行社区矫正。这是2003年以来我国大陆非监禁刑的社区矫正试点工作首次被法律予以确认，在刑法中明确社区矫正的法律地位，有助于推动社区矫正工作的开展和社区矫正立法的尽快出台，也标志着管制、缓刑、假释等非监禁刑执行方式的重大变革。以前我国刑法规定缓刑等非监禁刑主要由公安机关执行，由于公安机关担负着治安管理、刑事侦查、交通等公共秩序维护的繁重工作任务，使缓刑等非监禁刑犯罪人的实际监管往往流于形式，存在着严重的漏管、脱管、不管现象，既不利于犯罪人的改造，又危害社会治安秩序，引起民众的强烈不满。[8]本次修订对缓刑等非监禁刑依法实行社区矫正的明确规定，具有变革刑罚结构、实现刑罚轻缓化、促进社区刑逐步形成的重要作用。当然，能否明显改善非监禁刑执行流于形式的现状，有待于社区矫正法的颁布及其有效执行。

　　（四）增加规定缓刑命令，意图实现刑罚的惩罚、教育、预防、保护、安抚等诸多具体功能

　　本次修订，增加《刑法》第72条第2款缓刑命令：即“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2011年4月28日发布《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》。其中，“禁止从事的特定活动”，主要指设立公司企业事业单位、从事金融信用活动、相关生产经营活动、从事高消费活动等。“禁止进入的特定区域、场所”，主要是娱乐场所、大型群众性活动场所、学校周边地区等。“禁止接触特定的人”，主要包括同案犯、犯罪行为的被害人及其法定代理人近亲属、证人及其法定代理人近亲属、控告人批评人举报人及其法定代理人近亲属等。本次修订增加的缓刑命令，其中关于禁止从事特定行为的禁止令具有行业禁入、维护市场经济秩序的作用，体现刑罚的惩罚功能和对经济秩序的保护功能；关于禁止进入相关的场所则集中体现出刑法对社会秩序的维护功能；禁止接触特定的人，目的则在于确保缓刑犯的执行效果、防止缓刑犯再次犯罪，同时具有对相关利害关系人的保护功能。因此，增加规定缓刑命令，将会实现刑罚的惩罚、教育、预防、保护、安抚等诸多具体功能。

财政部 中国证券监督管理委员会


关于加强证券评估机构后续管理有关问题的通知

财企[2009]235号


各省、自治区、直辖市财政厅（局），证监会各省、自治区、直辖市、计划单列市监管局：

　　为加强具备证券期货相关业务评估资格的资产评估机构（以下简称证券评估机构）的动态管理，根据《财政部证监会关于从事证券期货相关业务的资产评估机构有关管理问题的通知》（财企[2008]81号）有关规定，现对证券评估机构有关后续管理问题通知如下：

　　一、关于证券评估机构年度备案管理问题

　　（一）年度报备是证券评估机构动态管理的一项重要内容，各证券评估机构应当建立健全相关备案管理制度，并指派专门人员负责。

　　（二）证券评估机构应当委托与本机构不存在关联关系且具有证券资格的会计师事务所审计年度财务会计报告。审计报告应当披露评估业务收入金额以及其中证券业务和非证券业务的收入金额、各类应收应付款主要构成、股东借款情况、职业风险基金提取和使用情况。

　　（三）年度报备的上年度评估业务和收入汇总表，所列业务和收入应当按照本通知第二条的规定进行统计。

　　（四）证券评估机构应当履行行业和社会责任，并据实填报履行行业和社会责任情况表（附件1）。

　　（五）证券评估机构将年度报备书面材料和电子文本分别报送财政部、证监会和中国资产评估协会。对证券评估机构年度备案材料中涉及财企[2008]81号文件规定条件的主要内容，财政部、证监会、中国资产评估协会将向社会公示。

　　未按规定时间、内容进行报备的证券评估机构，财政部、证监会、中国资产评估协会将予以通报批评。

　　二、关于评估业务收入计算问题

　　（一）证券评估机构评估业务收入，区分为“直接委托的评估业务收入”和“非直接委托的评估业务收入”。在证券评估资格管理中，对财企[2008]81号文件第一条第（二）款第7项规定的“最近3年每年不少于500万元，合计不少于2000万元的评估业务收入”，是指证券评估机构不改变会计核算原则并经审计核实的“直接委托的评估业务收入”，其发生的“非直接委托的评估业务收入”仍按原有规定核算和管理，但不予计算。

　　（二）证券评估机构接受评估（咨询）报告使用者委托并签订业务约定书，履行了评估准则规定的相关程序，编制了评估工作底稿，向委托方开具了发票，取得了收款的权利，并同时具备下列情形之一的，计算为“直接委托的评估业务收入”：

　　1.对单项资产或企业整体资产的价值向委托方出具了评估报告；

　　2.在对单项资产或企业整体资产的价值判断基础上，向委托方出具了书面评估咨询意见；

　　3.因委托方原因终止评估项目未出具评估报告或评估咨询意见的，应当具备评估项目终止协议或者评估项目相关经济行为终止的证明文件；

　　4.因证券评估机构主动终止评估项目未出具评估报告或评估咨询意见的，应当具备证券评估对终止原因的合理说明。

　　（三）证券评估机构与其他评估机构合并的，合并前各方取得的评估业务收入不再合并计算。

　　三、关于内部管理问题

　　（一）证券评估机构应当建立健全质量控制制度，采取有效的防护措施，合理保证本机构及其人员的独立性，避免利益冲突。

　　（二）证券评估机构应当按照《企业财务通则》（财政部令第41号）要求，完善内部财务制度，加强财务管理，规范财务行为，防范财务风险。

　　（三）除了执行业务所需的周转金以外，证券评估机构一般不得长期借款给股东及其他个人。证券评估机构借款给股东的，不得导致净资产扣减股东借款后低于200万元。由于不可抗力原因需要的个人借款，应当说明事由、金额、还款承诺，并经过股东会决议。

　　（四）证券评估机构开展资产营运管理，应当为评估业务和机构可持续发展提供财务保障，并不得从事股权投资。

　　（五）证券评估机构应当严格遵守国家有关现金管理、银行结算、发票管理等规定。大额现金收付和机构之间的款项往来，应当通过银行转账，开具或者取得合法凭证。

　　（六）证券评估机构评估业务收入的确认原则应当符合《企业会计准则》的规定，并保持一贯性。对于已出具评估报告但未确认评估收入，或者因终止评估项目未出具评估报告但已确认评估收入的情况，在年度备案时应当予以说明。

　　四、关于监督检查问题

　　（一）财政部、证监会依法对证券评估机构进行监督。证券评估机构涉及证券评估资格管理的以下事项，应当由财政部、证监会、中国资产评估协会组成联合检查组进行实地检查：

　　1.符合财企[2008]81号文件第一条第（二）款第2项至第5项条件的情况；

　　2.发生财企[2008]81号文件第七条第（一）款应予特别关注的情形；

　　3.备案材料与实际情况不符的。

　　（二）联合检查组进行实地检查，提前5个工作日通知证券评估机构，按照证券评估资格审批工作规则进行。证券评估机构及其注册资产评估师对实地检查应当予以配合。

　　联合检查组经过实地检查后，应当形成检查报告，提出处理意见。

　　（三）财政部、证监会根据财企[2008]81号文件第七条第（三）款的规定，采取出具警示函（附件2）、责令整改（附件3）等措施，列明证券评估机构不符合财企[2008]81号文件规定的情形以及监管措施的具体要求，并予公告。

　　（四）证券评估机构整改后仍未达到财企[2008]81号文件第一条第（二）款规定条件的，财政部、证监会将依法撤回其证券评估资格。

　　五、关于建立诚信档案问题

　　（一）财政部、证监会、中国资产评估协会逐步建立统一的证券评估机构诚信档案。

　　（二）证券评估机构发生的以下情形，将被记入诚信档案：

　　1.不按规定进行报备的；

　　2.报备材料与事实不符的；

　　3.不配合财政部、证监会进行监督管理的；

　　4.因不符合财企[2008]81号文件规定条件而被责令整改期间承接证券评估业务的；

　　5.因执行证券业务受到刑事处罚、行政处罚或行业自律惩戒的；

　　6.其他影响证券评估机构诚信记录的情形。

　　（三）财政部、证监会、中国资产评估协会定期将证券评估机构诚信记录向社会公布。

　　六、其他事项

　　（一）中国资产评估协会要加强行业自律管理，指导、监督证券评估机构按照资产评估准则的规定规范执业，协助财政部、证监会开展监管工作，不断完善证券评估监管信息系统。

　　（二）本通知自下发之日起执行。

　　

　　附件：1. _____ 年度履行行业和社会责任情况表

　　2.财政部 证监会关于对____公司采取出具警示函措施的决定

　　3.财政部 证监会关于对____公司采取责令改正措施的决定

　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　财政部 证监会

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○○九年十一月六日


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