松原市人民政府关于印发松原市行政复议听证程序规定的通知

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行政复议制度与观念冲突之我见

熊伟


　　自1991年1月1日《行政复议条例》实施以来的十余年间，行政复议工作除了《行政复议条例》和《行政复议法》实施之初稍微“热”一点外，长期以来多数地区皆是门庭冷落，无人问津。且不说普通老百姓不了解行政复议的性质和作用，就连行政机关领导也很少过问这项工作，见诸于新闻媒体的行政复议工作消息报道更是寥寥无几，难怪乎曾经有人认为行政复议制度功能萎缩，名存实亡。但是，这项制度对于限制行权的过分膨胀，促进行政机关依法行政，保护公民、法人和社会组织的合法权益，确实有着其他制度无法替代的潜力和作用。因此，1994年10月9日，国务院对《行政复议条例》进行了修改，1999年4月29日，全国人大常委会第九次会议又将原行政复议条例上升为行政复议法，2007年5月23日国务院根据《行政复议法》制定了《行政复议法实施条例》。特别是2006年12月全国行政复议工作会议对行政复议委员会试点工作作出具体部署后，行政复议工作根据中办、国办《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》，积极探索符合行政复议工作特点的机制和方法以来，行政复议工作犹如枯木逢春，即将翻开其崭新的一页。新时期行政复议工作如何去旧鼎新；如何从根本上解决其生命活力问题，笔者认为有必要对行政复议制度与社会大众现实观念存在的不兼容问题作一些深层次的探讨。
　　
一．行政管理的规范化催生行政复议制度

　　党的十一届三中全会后，我国的经济基础发生了巨大的变革，随着我国经济体制改革的不断深化，与之相适应的政治体制改革也逐步展开。1979年至1989年的十年间，全国人大及其常委会颁布了60余部法律，国务院制定发布了600余项行政法规，国务院各部委和省级人民政府还制订了大量的规章。1987年10月党的十三大报告在提出改革的目标和任务的同时，强调“法制建设必须贯穿于改革的全过程”。实践证明，法制的建立既可使改革的成果得到巩固，又在为改革试点提供规范化的前提下促进新政策的出台，逐步形成经济、政治和社会生活的新规范。
　　从计划经济向社会主义市场经济的转换和发展，以及新的经济体制的确立，必然要求政府行政管理职能的转变，于是政府运用经济、法律和行政手段管理社会事务，便成为政府实现行政管理的主要措施。在政府运用法律手段管理社会事务方面，政府通过立法，制订了大量的行政管理规范，行政执法部门，遵循行政管理规范，实施行政管理，必然涉及管理相对人的权利和义务（主要是经济利益），一旦管理相对人认为其利益受到行政机关侵害，自1990年10月1日起可提起行政诉讼；1991年1月1日起便可申请行政复议。
　　从立法上讲，这似乎在管理者与被管理者之间建立了一个第三方公正调处的平台。然而，十几年来的实践证明，这个平台的作用与设计时的初衷相去甚远。
　　
二． 行政复议因与行政诉讼过多的雷同性，其作用正逐渐被信访制度所取代

　　《行政诉讼法》和《行政复议法》的立法宗旨都是以监督、保障和救济为目的，换言之也叫做“保护弱者”。公民、法人和社会组织相对于行政机关（管理者与被管理者）处于弱势地位。行政机关作为行政法律关系中的行政主体，依照国家法律、法规（规章）的授权，独立行使行政管理权，无需征得管理相对人的同意。如果，这种行政职权行使不当，又没有给行政管理相对人“评理”的渠道，势必叠加逆反情绪，造成社会的不稳定因素，危及政权的巩固。行政诉讼和行政复议平台的设计者，试图通过这个法定的、程序性的、公正的平台解决那些管理相对人认为侵犯其合法权利的“不当行政行为”。然而，行政复议仍属雷同于行政诉讼式的准司法程序。一般老百姓不熟悉，行政机关也不喜欢。现在老百姓对管理者有意见，要吗走信访渠道；要吗走极端，引起新闻媒体重视，从而达到解决问题的目的。也就是说，信访和媒体已成为解决管理者和被管理者矛盾纠纷的主渠道，而行政复议的救济渠道正在逐步被边沿化。程序性、对抗式、复杂化的行政复议纠纷处理平台几乎是门可罗雀。

三． 行政复议制度的设计基本沿袭西方国家“三权鼎立”的司法制度，缺乏在我国实施的社会基础。这种社会基础既包括社会意识，也包括社会体制

　　从社会体制入手来考察行政复议制度，不难发现其权力制衡原则、司法最终监督原则、法制统一原则等等，在我国实施起来与西方国家有着大相径庭的情况。比如，司法最终监督原则，在我国的行政复议制度中叫做“诉讼终局”原则。由于行政复议绝大多数决定不能终局，必须受到法院的司法监督，而法院的行政判决虽然形式上二审终局，但并不能真正的终了，行政机关未执行二审判决，老百姓不按终审判决办事的案件不胜枚举。表面上是法院执行难的问题，实际上还是社会体制的问题。这种不能终局的原因还是与社会体制有关，因为在法院之外，还有信访程序，而信访包罗万象，即使法院判决生效，通过信访仍然可在较短的时间内解决问题，并且既不缴诉讼费，也不用请律师，还避免了繁杂的举证和调查，可谓简便有效。
　　不能否认“诉讼终局”原则，一当遇到“信访”则决不能终局。自然申诉、抗诉等司法程序更是形同虚设。所以，司法最终监督原则既不能使行政机关有效地处理问题，也不能实现其最终的权威性和确定性。
　　从社会意识来看，由于千百年封建意识形成的君臣思想、官本位思想以及近代世俗观念等在社会意识中的普遍性和顽固性。特别是纠纷最容易发生的群体—农村村民和下岗待业人员，其法制思想的缺失甚至到了令人吃惊的地步。在这些群体中，现代法制理念与封建残余思想存在着激烈的观念冲突。全国人大常委会在草拟《中华人民共和国行政复议法》立法调研中将1990年12月24颁布的《中华人民共和国行政复议条例》实施后存在的问题归纳为，老百姓由于怕官，在对行政机关提起行政复议的问题上往往是“不敢告、不会告、不愿告”，就是这种观念冲突的真是写照。有人说《中华人民共和国行政复议条例》从其出生时起，就决定了它先天的缺陷，之后的《中华人民共和国行政复议法》仍然摆脱不了相同的命运。笔者认为制定这部法律本身并没有什么问题，但是其运行的环境确实存在诸多问题。老百姓不敢告是一方面，行政机关在与老百姓对簿公堂的问题上也存在较大的思想障碍。无论是行政复议还是行政诉讼，行政机关很自然地把与管理相对人的关系视作“老子与儿子”的关系，在处理与管理相对人的纠纷时，往往是居高临下，不容置疑。一旦得知在复议或诉讼中与管理相对人平起平坐，行政机关多数都采取应付态度。尤其是行政复议决定作出后，申请人不服，可向人民法院提起行政诉讼，更让行政机关难以接受。实践中行政机关往往认为，行政复议中行政机关本来是裁判员。可是，一旦复议申请人不服，向法院提起行政诉讼，复议机关还要当被告，挨板子不说，“裁判”的权威扫地。所以，多数行政机关对待行政复议不是消极怠工，就是维持了事。理论界曾有人总结出行政复议的种种弊端，比如：管辖体制条块分割，复议功能弱化；机构缺少独立性，复议公正难以实现；黑箱式操作，复议公信力不高；受理缺少积极性，复议渠道不畅通；媒体宣传太少，公众认知度不够；组织和物质保障条件较差；综合处理案件的能力不强等等。这些原因归结起来，说到底，还是行政机关首长的法律意识问题，在深究下去仍然还是社会意识的潜在作用。所以，无能从社会意识，还是社会体制来讲，都缺乏行政复议或行政诉讼模式的生存环境，也就无怪其实施过程会出现种种问题了。
　　
四． 行政复议制度设计时对复议机关的角色定位不准，是行政复议功能难以发挥的主要原因

　　现行行政复议制度就如同古代角斗或擂台摸式的演化，一旦进入复议程序，当事人双方便通过举证、申辩、答复等形式竭尽全力进行争斗、对抗，最后总要分个“输赢”，谁败诉了，面子上都不好看。当然，在建国几百年的西方国家，由于其风俗习惯的不同，抑或是法制观念的普及，对这种争斗的评判大家早都习以为常。但是，在改革开放后行政法才刚刚起步的中国老百姓心目中，民不与官斗，官不与民争利；“胜者为王，败者为寇”的观念还是根深蒂固的。“民告官”、“打官司”，无论民还是官都会觉得伤和气，败诉一方还要承担相应的经济行政责任。老百姓走复议或诉讼渠道往往是万不得已，行政机关复议或应诉大都迫于无赖。复议或诉讼均不是“民和官”价值取向的主渠道，无论输赢最后都是耗时耗力，得不偿失。虽然，有人把行政复议当作“救济”渠道，视为解决行政纠纷的一种方式，但实际上由于行政复议基本上不能终局，缺乏权威性，其救济作用微乎其微。另一方面，行政复议机关的层级监督也因“裁判员”也要被“打板子”当被告，而很难发挥实际作用。救济没有权威，监督难以发挥作用。行政复议机关究竟是解决行政争议的“裁判员”还是原具体行政行为的“后援团”？行政复议法的设计者似乎并没有定位清楚。当然，行政复议功能就不能正常发挥。

五．修改行政复议法，确立行政复议的独特地位

　　2009年6月，四川省出台了《关于构建“大调解”工作体系有效化解社会矛盾纠纷的意见》，规定“大调解”工作体系由党委、政府统一领导，政法综治机构综合协调，司法行政、政府法制部门和人民法院分别牵头，有关部门各司其职，社会广泛参与，条块结合、齐抓共管、协调联动。《意见》确立了调解优先原则，在机制保障、突出行政调解作用，强调人民、司法、行政三大调解联动等方面有显著特点，走在了全国的前列。这种强有力的领导体系，自下而上的工作队伍，灵活务实的工作方法，不失为当前有效化解社会矛盾纠纷的新思路。行政复议工作完全可以在改革行政复议制度，修改行政复议法后，解决行政复机制软弱无能的尴尬问题，承担起化解行政纠纷的主要责任。
　　改革行政复议制度最关键的一个问题就是要解放思想，突破不符合中国国情的行政法理论禁锢。在众多陈旧过时的行政法理论中，对行政复议功能影响最大的，当属“行政复议是二次行政行为”一说。该理论再与诉讼终局原则相结合，便形成了行政复议决定改变或撤销原具体行政行为的，复议机关是被告的问题。按照这一理论的逻辑关系，复议机关在办理行政复议案件中，发现不当或错误的具体行政行为，则作出变更或撤销的复议决定，从而达到纠正违法或不当的行政行为，实现对复议申请人的救济目的。但是，实践证明行政复议法在立法上忽略了行政管理中大量涉及的有第三人的情况。比如确权行为（土地使用权），复议机关无论维持、变更还是撤销原行政行为，总有一方当事人不服，形成“跷跷板”情况，原有的纠纷通过行政复议没有任何进展。再如行政确认行为（如工伤认定），行政机关只能选择“是”与“非”。进入复议程序后，复议机关无论作出“是”与“非”的复议决定，不是工伤申请人不服，就是用工单位不服。而且，对实体正确，但程序和适用法律错误的确认行为几乎无法改变。如果撤销、变更或是确认违法，责令原行政机关重新作出的行政行为结果仍然一样，对于管理相对人来讲，问题没有解决，反而认为行政机关官官相护。而这类行政复议案件往往涉及面广，情况复杂，个案与个案之间没有可比性。上述行政复议案件比因行政处罚引起的复议案件要多得多，哪怕把作出“一次、二次”行政行为的行政机关都诉至法院也是于事无补的。
　　要从根本上解决这类问题，必须改革行政复议制度，摈弃行政权力怕什么就定什么条款来限制的思路，而应该从怎样才能更好的发挥行政复议区别于行政诉讼和信访的特殊优势来考虑问题。笔者集十八年从事行政复议工作的体会，提出如下几点意见：
　　(1)坚持行政复议条块结合以块为主的原则，以同级政府复议为主，发挥政府主导全面的作用，通过行政复议，发现行政决策中带普遍性的问题，以政府通报（通知）的形式，纠正违法个案，防止相同事件发生，指导面上工作。
　　(2) 确立行政复议复查、评议的法律定位。行政复议机关复议中应吸纳社会各界代表参加，公正透明地对复议申请人提出的事项作出评判。改《行政复议决定书》为《行政复议评查书》，并通过社会媒体予以公布。行政复议机关对下级行政机关不当或违法的具体行政行为，用《通报》、《整改意见书》等行政内部管理方式下达。行政复议申请人对《行政复议评查书》有不同意见，不能提起行政诉讼，只能就原行政行为提起行政诉讼。
　　（3）简化复议程序，缩短复议时间。废除《行复议法》第十七条、第二十条、第二十三条及《行政复议法实施条例》第二十九条第三十一条等对受理的规定，设立行政复议受理专门机构，统一受理行政复议申请。行政复议机关收到复议申请后，只要当事人通讯联系方式明确，一律以《行政复议评查书》给予回复的办法处理。根据现代通讯条件，既可书面回复，也可通过短信、电子邮件或网上公布等方式回复。凡是回复的《行政复议评查书》行政机关必须存档备查。所有复议申请均不受时限、次数限制。
　　进一步体现及时便民原则，大刀阔斧地压缩行政复议办理时限规定，基本时限设置为一个月，特殊列外情况再延长一个月。即行政复议机关以月为期，每月处理一批行政复议申请，并公布一批《行政复议评查书》，当月未公布的顺延至下月。
　　（4）变革目前行政复议实际上是一人或二人办案的模式，采用由行政复议机关邀请社会各界组成的专门审查会议，由作出具体行政行为的行政机关（组织）汇报，专门审查会议讨论，行政复议机关领导决定的形式对复议事项负责。
　　按照以上观点，实际上体现了行政机关内部监督与社会监督相结合；内部监督与“社会救济”相分离的原则。通过为群众答疑解难和行政机关自我纠错，既有利于做好群众的工作，又有利于行政机关及时改正工作，还实现了复议机关公正、权威、亲民的价值取向，最终实现中办、国办《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》的工作要求。
　　行政复议制度实施十八年来的历史证明，行政复议如果只是处理个案，是没有出路的。如何使政策和法制观念更好的融合，通过行政复议渠道发现行政决策和行政执法中带普遍性的问题，在解决这些问题的过程中，进一步完善行政决策，规范行政执法，才是行政复议工作的主要目的。




二??九年十一月十六日

作者：熊伟
单位：四川省泸州市政府法制办

参考资料：
《行政复议法实施中存在的问题及对策分析》；《行政复议制度的价值取向与改革思路》；《中国行政法基础理论》；《行政法律关系研究》；《行政复议法释义》。
电子工业部


软件产品管理暂行办法
电子工业部


（2000年10月27日发布的《软件产品管理办法》将本文废止）

第一章 总则
第一条 为了加强软件产品管理，促进我国软件产业和计算机应用事业的发展，推进我国国民经济信息化建设，特制定本办法。
第二条 本办法适用于以出售、出租、许可等方式向公众提供的存储在各种载体上的计算机软件的复制品。
载体包括纸张、磁带、磁盘、光盘、半导体存储器、集成电路板卡以及其他可存储计算机软件的载体。
本办法不适用于单位或个人自己开发并自用的软件，以及委托他人开发的自用专用软件。
第三条 国家鼓励和支持软件产品的开发、生产、经营活动，以促进软件产业的发展，适应我国计算机应用事业和国民经济信息化建设日益增长的需要。
第四条 软件产品的开发、生产、经营、进出口等活动应遵循我国有关法律法规，不得开发、生产、经营、进出口含有以下内容的软件产品。
（一）侵犯他人知识产权的。
（二）含有计算机病毒，可能危害计算机系统安全的。
（三）含有国家规定禁止传播的内容的。
第五条 电子工业部负责全国软件产品的管理。

第二章 软件产品的登记
第六条 国家对软件产品实行登记备案制度。
电子工业部设立全国软件产品管理中心，负责全国软件产品的登记备案、颁发登记号和登记证书及有关管理工作。
第七条 软件产品的登记备案由软件产品的生产单位等提出申请并同时提交以下文件：
（一）工商行政管理部门颁发的法人营业执照（副本）。
（二）法定代表人的身份证明及相关材料。
（三）软件产品的著作权的有效证明，包括本单位拥有或持有著作权的有效证明，或者权利人许可其生产软件产品的许可合同及该软件的著作权的有效证明。
（四）软件产品的名称、内容、版本、功能、著作权人、软件著作权登记、文档等的材料、以及软件产品的样品、软件产品的测试结果。
（五）受软件产品生产单位委托进行登记的，还应同时提交软件产品生产单位出具的授权委托书。
第八条 进口的软件产品的登记备案由负责进口的单位提出申请，申请时除提交本办法第七条所列的文件外，还应同时提交许可该软件产品进口的有关材料。
第九条 在国内制作的国外软件产品的登记备案由软件产品的制作单位负责提出申请，申请时除提交本办法第七条所列的文件外，还应同时提交许可该软件进口的有关材料。
第十条 软件产品登记项目变更，登记单位应及时到原颁发证书机关办理变更登记手续。

第三章 软件产品的生产
第十一条 软件产品的生产单位应具备以下条件：
（一）经工商行政管理部门批准建立并且其营业范围中含经营计算机软件业务（包括软件的技术开发或软件产品的生产制作）的法人单位；
（二）具备生产软件的条件和技术力量；
（三）有固定的生产场所；
（四）具有软件产品质量及软件生产质量的保证手段和能力。
第十二条 软件产品生产单位所生产的软件产品应是本单位拥有、持有著作权或经过著作权人或其他权利人的授权或许可其生产的软件。
第十三条 软件生产单位应负责对其生产的软件进行内容检查。
第十四条 软件产品质量应符合国家有关技术、安全标准和质量认证制度以及相关法律法规的规定。
第十五条 提供给用户的软件产品应在其外包装上标明该软件的名称、版本号、软件著作权人、软件登记号、软件生产单位（或进口单位）及单位地址、生产日期。
第十六条 提供给用户的软件产品（包括进口的或在国内生产制作的国外软件产品）应配有完备的中文说明书、使用手册等使用文档，并应在产品上或使用文档中，或者以其他书面形式注明提供技术服务的单位、内容和方式。
第十七条 进口国外软件产品或在我国制作的国外软件产品应遵循我国有关法律的规定，符合我国技术标准、规范和本办法的规定。严禁进口或在我国制作本办法第四条所列的国外软件产品。对不符合我国技术标准、规范和本办法规定的、或有证据证明其不满足使用要求的、或与其标
称或承诺的功能不相符的国外软件产品，软件产品管理部门可按情况，决定不允许或限制其进口或在我国制作。
第十八条 禁止生产盗版软件和解密软件以及主要功能是解除技术保护措施的软件。禁止生产含有本办法第四条所禁止的内容的软件产品。
第十九条 经国家有关部门批准的光盘生产制作单位不得制作生产未经登记备案的软件产品。

第四章 软件产品的经营
第二十条 软件产品的经营主要以代理的方式进行。代理方（软件产品销售单位）与被代理方（软件产品开发者或生产者）之间，总代理与分代理之间应签订书面代理合同。代理合同中应明确代理权限、区域、期限、技术服务以及电子工业部规定的其他必备内容。软件产品的开发者和
生产者也可直接经营销售其软件产品。
第二十一条 代理商应在其经营场所的显著位置悬挂代理资格证书，其中应包括代理权限、代理期限、区域、代理级别等内容，并且在对外宣传、广告中如实表达上述内容。
第二十二条 软件产品的经营单位应以许可证贸易形式经营软件产品。软件经营单位应与生产单位签订书面许可合同，软件经营单位在销售软件产品时，应告知用户阅读许可证文档，并要求用户在阅读后做出是否认可的表示。
第二十三条 软件产品经营单位销售的软件产品应符合本办法第十五条、第十六条的规定，并以书面或文档的形式告知用户提供技术服务的单位、内容、方式和服务费用。如没有另外注明提供服务的单位，则视为有关技术服务由该软件产品经营单位提供。如没有注明需额外收取服务费
和服务费的数额，则视为有关技术服务的费用已包含在软件产品价格之内。
第二十四条 任何单位都不得经营未经登记备案的软件产品；不得经营含有本办法第四条所禁止的内容的软件产品；不得经营或免费提供盗版软件产品、解密软件产品。
第二十五条 经营计算机等硬件设备的厂商随机配备的软件产品应符合本办法的有关规定。
第二十六条 软件产品的测试版应明确标出并应免费提供，不得营利性销售。

第五章 监督管理
第二十七条 软件产品管理部门对软件产品的开发、生产、经营、进出口等活动进行监督检查。
第二十八条 全国软件产品管理中心发现已登记软件有下列情况之一的，可撤销该软件的登记号和登记证书。
（一）含有本办法第四条所禁止的内容的；
（二）所提供的登记备案材料有欺诈或与实际不符的。
第二十九条 软件产品的登记、变更登记和撤消登记由全国软件产品管理中心在有关媒体上向社会公布。

第六章 附则
第三十条 本办法由电子工业部负责解释。
第三十一条 本办法自发布之日起施行。



1998年3月4日