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刘小勇 汕头大学 副教授

关键词: 捐赠/董事/注意义务/经营判断原则/合理性标准
内容提要: 公司的公益性捐赠值得鼓励与支持，但因实施过度的捐赠而给公司利益造成损失的董事应承担责任。通过考察美国、日本的判例及学说得知，由于捐赠并非经营性行为，适用于判断违反忠实义务的公正标准与判断违反注意义务的经营判断原则并不适合于审查捐赠行为，而是要适用合理性标准。而合理性标准包括金额的合理与目的的合理。判断金额的合理，除应考虑公司的利润、资产等经济状况外，还应结合捐赠的目的进行综合判断。


一　问题的提出

公司对公益事业进行捐赠有益于社会整体，同时，也符合公司及股东的长期利益，理应鼓励与支持。可过度的捐赠因会直接影响公司及股东的利益，也理应被禁止。问题在于什么样的捐赠构成过度，其审查标准如何？在公司法上，董事对公司负有两类义务：一是忠实义务，二是勤勉义务。如果董事的行为给公司带来了损失，且违反了忠实义务与勤勉义务，董事理应对公司承担损害赔偿责任。可是，忠实义务与勤勉义务要求董事应为公司的利益履行职责，而大多数捐赠却并非以实现公司的利益为直接目的，且捐赠也不属于经营性行为，并非董事的日常职责。那么，适用于审查忠实义务与勤勉义务的公正标准及经营判断原则是否适合审查捐赠行为呢？如果不适合，又该如何建立审查公司捐赠行为的标准？

对此问题，美国有着较为完善的立法规定以及相对较为丰富的学说与判例，而日本则是法律制度较为发达的大陆法系国家，其法律概念与理论体系与我国较为接近，且也有着一定程度的判例积累。因此，这两国的法律制度对我国的相关制度构建或许具有不小的借鉴意义。在以下，本文将分别考察美国法、日本法，并在此基础上对我国如何构建对公司捐赠行为的司法审查标准提出建议。

二　公司捐赠与董事的责任：对美国法的考察

在美国，很多公司除了对公益事业进行捐赠外，还进行大量的政治献金，故本部分在探讨公益捐赠中董事的责任问题外，也对政治献金中董事责任的问题进行简单的分析。

（一）法律规定

美国绝大部分州的公司法都明文规定了公司具有为慈善事业等进行捐赠的权利。如特拉华州《公司法》第122条第9项规定，公司有权利为公共福利、慈善事业、科学或教育事业进行捐助及在战争时期或其他国家紧急状态下提供援助。纽约州《事业公司法》第202条a款第12项更是明确规定，“不管是否给公司带来收益”，公司有权为公益、地域社会、医院、慈善事业、教育机构、市政等以及在战争时期或其他国家紧急状态下进行捐助。由此可见，根据上述州公司法的规定，关于公司为慈善事业等公益目的所进行的捐助，为不被追究责任，董事似乎并无必要主张为了谋求公司利益而实施该行为。如果像这样理解，利用股东代表诉讼来追究董事实施捐赠行为的责任则变得几无可能，因为股东是为公司的利益而提起诉讼的。〔1〕

而美国法律协会的《公司治理原则》第2. 01条b项则规定，公司在经营事业中，即使不会因此而增进公司的利润及股东的利益，也可为公共福利、人道、教育、慈善的目的使用合理数额的公司资产。〔2〕可见，相较于州公司法，公司治理原则的规定明确了捐赠资产必须是在合理数额的限度内。

至于公司可否进行政治献金，大部分州公司法并未直接言及，而一部分州公司法及美国示范事业公司法则规定，公司除了可进行公益性捐赠之外，还可进行其他捐赠，但前提是必须合法、且应促进公司事业的发展；而且，有些州公司法及示范事业公司法的官方解释甚至明确指出上述规定的适用对象包括用于政治目的的捐赠。〔3〕这意味着，只要公司的政治献金合法且符合公司的利益，董事的行为就不会构成对受信义务的违反。不过，为防止贪污腐败对民主政治的侵蚀，美国联邦竞选法（FECA）及州竞选法等法律法规在捐赠对象、捐赠数额以及方式、程序等多方面对公司进行政治献金设置了很多限制，如规定公司在选举中不得直接向候选人及政党进行捐助等。〔4〕

（二）法院判决的态度

1.关于公益捐赠的判例

（1）道森（Dawson）案：合理性标准的确立

该案的被告是道森公司的董事长及控股股东，其曾以公司的财产向其本人控制的基金会捐助一部分公司股份，以扶持长期服务于公共福利的某非政府组织。该公司的股东以该捐资等行为损害了公司的利益为由，向特拉华州衡平法法院提起了股东代表诉讼，要求法院指定清算组织对该公司进行清算。对此，特拉华州衡平法法院认为，判断公司捐赠行为是否合法的标准为该捐赠是否具有合理性，而该合理性的标准可参考国内税收法典关于公司捐赠的规定。基于该标准，法官认为，该捐资额正好符合税法规定的可扣除标准；且正因为有了税收上的扣除优惠，该捐赠给公司及股东所带来的损失并不大；而这个相对较小的收入上的损失，却可以换取不菲的社会效益，从而最终给公司及原告带来长期利益。因此，该捐赠行为是合法的。〔5〕

法院在此虽然确立了审查的合理性标准，但并未清楚地表明具体的标准，而只是声明可参考税法上可扣除的标准。而美国国内税收法典对关于可扣除的捐赠大致规定了两个条件：一是捐赠金额不得超过全年税前收入的10%；二是接受捐赠的必须是专门从事宗教、慈善、文学等事业的组织。〔6〕由此可见，法院所采用的合理性的判断标准实际上包括两个方面：一是金额的合理性，二是目的的合理性。（2）美国西方石油公司（Occidenntal）案：经营判断原则的适用

美国西方石油公司的创办人暨董事长为了展示自己所收藏的美术品，向公司董事会提出了公司捐款建造以其姓名命名的美术馆的建议，该提案获得了通过。对此，该公司股东向特拉华州衡平法法院提起了股东代表诉讼与集团诉讼，要求法院给予停止实施资金援助的计划、确认无效等衡平法上的救济。原告主张，公司捐款修建美术馆是对公司资产的浪费；承认该提案的该公司董事违反了注意义务，而该董事长为了个人利益使公司出资则违反了忠实义务。对此，法院表明了如下见解：第一，由于该交易不存在董事谋求自我利益的情形，且董事会的成员具有独立性以及董事们尽了足够的注意，故对于该交易应适用经营判断原则，而在适用经营判断原则的前提下，原告股东们最终胜诉的可能性微乎其微。第二，法院在审查公司对美术馆捐资中的作用也相当有限。美术馆显然是一个合格的慈善机构，而且，考虑到公司的净资产、税前收入以及其所获得的税收优惠，该捐资额在合理的范围内。故该捐资为浪费的主张相当有可能得不到承认。〔7〕

该判决一方面肯定了对于捐赠行为应适用经营判断原则进行司法审查，另一方面却又沿袭道森案中所采用的合理性标准。这实际上反映了特拉华州法院在处理类似案件的尴尬境地：既想套用传统的审查标准来审查捐赠行为，但同时鉴于捐赠行为的特殊性，又不得不采用合理性标准。

（3）汉拉汉（Hanrahan）案：不要求捐赠与特定事业目的具有关联性

因处于清算中的汉拉汉公司向爱荷华州的历史博物馆等进行了捐助，股东以该公司的董事为被告提起了股东代表诉讼以追究其责任。爱荷华州最高法院认为，经营判断原则适用于所有不包含自我交易的情形。从法律角度分析，慈善捐助是一个好的事业，并不要求其捐助一定与特定的事业目的恰如其分地关联。

公司以该捐助换取了与州之间关于纳税纠纷的和解，获得的退税大于捐助额，且该和解还为公司节约了诉讼费用、避免了上诉的风险；除此之外，该捐助还可享受税收上的优惠，且将艺术品保留在了本州。因此，法院认为该捐助行为在经营判断原则的范围之内。〔8〕

本判决的最大特点在于其明确了捐赠可不必与事业目的相关联。不过，在该案中，法院虽然认为慈善捐助也应适用经营判断原则，但仍对该捐助进行了实质的合理性审查。这意味着在审查捐赠行为时，适用经营判断原则并不具有实际意义，因为经营判断原则事实上并不妨碍法院对捐赠行为的实质审查。〔9〕

2.法院判决对于政治献金中董事责任的态度

由于有关竞选方面的法律对公司进行政治献金设置了诸多限制，很多当事人对其中一些具体法规的合宪性进行了挑战，并形成了大量的判例。联邦最高法院在这些判例中确立了一项基本原则，即公司进行政治献金与个人一样，也构成了宪法第一修正案所保护的言论自由，任何对其进行限制的法律都必须接受是否违宪的审查。〔10〕这说明，在宪法的维度上，公司进行政治献金在大的原则上是被允许的，而对其进行限制则受到宪法的制约。

陕西省人大常委会


陕西省风景名胜区管理条例


　　

（2002年3月28日陕西省第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过2004年8月3日陕西省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议修正2008年5月29日陕西省第十一届人民代表大会常务委员会第二次会议修订）

陕西省人民代表大会常务委员会

公 告
〔十一届〕第三号


《陕西省风景名胜区管理条例》已于2008年5月29日经陕西省第十一届人民代表大会常务委员会第二次会议修订，现予公布，自2008年8月1日起施行。


陕西省人民代表大会常务委员会
2008年5月29日

目 录

第一章 总 则
第二章 风景名胜区的设立
第三章 规划与建设
第四章 保护与管理
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则

第一条 为加强风景名胜区管理，保护和合理利用风景名胜资源，根据有关法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本省行政区域内风景名胜区的设立、规划、建设、保护、利用和管理活动，适用本条例。
第三条 风景名胜区应当坚持科学规划、统一管理、严格保护、永续利用的原则。
第四条 县级以上人民政府应当加强对风景名胜区工作的领导，将风景名胜区的保护、利用和基础设施、公共设施建设纳入国民经济和社会发展规划，保障风景名胜区事业发展。
第五条 县级以上人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内风景名胜区的监督管理工作。县级以上人民政府国土资源、林业、农业、水利、环保、公安、文物、宗教、旅游等部门按照各自的职责，做好风景名胜区的保护工作。 第六条 风景名胜区所在地县级以上人民政府设置的风景名胜区管理机构，负责风景名胜区的保护、利用和统一管理工作。其具体职责是：
（一）宣传、执行有关风景名胜区管理的法律、法规和规章；
（二）组织实施风景名胜区规划；
（三）保护风景名胜区的景观和自然环境；
（四）建设、维护、管理风景名胜区基础设施和公共设施；
（五）制定风景名胜区管理制度，维护风景名胜区的环境卫生和公共秩序，保障游览安全；
（六）组织研究和宣传风景名胜区景观的观赏、文化和科学价值；
（七）本级人民政府赋予的其他职责。

第二章 风景名胜区的设立

第七条 风景名胜区划分为国家级风景名胜区和省级风景名胜区。
申请设立风景名胜区，应当提交包含下列内容的有关材料：
（一）风景名胜资源的基本状况；
（二）拟设立风景名胜区的范围以及核心景区的范围；
（三）拟设立风景名胜区的性质和保护目标；
（四）拟设立风景名胜区的游览条件；
（五）与拟设立风景名胜区内的土地、森林等自然资源和房屋等财产的所有权人、使用权人协商的内容和结果。
第八条 设立国家级风景名胜区，由省人民政府申报。
设立省级风景名胜区，由县级人民政府申报，省建设行政主管部门会同有关部门组织论证，提出审查意见，报省人民政府批准公布。
风景名胜区由所在地的县级人民政府按照批准的范围设立界碑。
第九条 风景名胜区内的土地、森林等自然资源和房屋等财产的所有权人、使用权人的合法权益受法律保护。
申请设立风景名胜区的人民政府应当在报请审批前，与风景名胜区内的土地、森林等自然资源和房屋等财产的所有权人、使用权人充分协商。
因设立风景名胜区对风景名胜区内的土地、森林等自然资源和房屋等财产的所有权人、使用权人造成损失的，应当依法给予补偿。

第三章 规划与建设

第十条 风景名胜区应当编制总体规划和详细规划。
总体规划应当包括下列内容：
（一）风景资源评价；
（二）生态资源保护措施、重大建设项目布局、开发利用强度；
（三）风景名胜区的功能结构和空间布局；
（四）禁止开发和限制开发的范围；
（五）风景名胜区的游客容量；
（六）有关专项规划。
详细规划应当根据核心景区和其他景区的不同要求编制，确定基础设施、旅游设施、文化设施等建设项目的选址、布局与规模，并明确建设用地范围和规划设计条件。
风景名胜区详细规划，应当符合风景名胜区总体规划。
第十一条 国家级风景名胜区总体规划和详细规划由省建设行政主管部门组织编制。省级风景名胜区总体规划和详细规划由县级人民政府组织编制。
编制风景名胜区规划应当与城乡规划、土地利用总体规划、生态环境保护规划和其他专业规划相协调。
第十二条 风景名胜区规划的编制，应当采取招标等公平竞争的方式，选择具有相应资质等级的单位承担。
境外规划设计组织符合条件的，可以参加风景名胜区规划编制的投标活动。
第十三条 国家级风景名胜区的总体规划，由省人民政府报国务院审批；详细规划由省建设行政主管部门报国务院建设行政主管部门审批。
省级风景名胜区的总体规划，由设区的市人民政府审查后报省人民政府审批，报国务院建设行政主管部门备案；详细规划由设区的市建设行政主管部门审查后报省建设行政主管部门审批。
第十四条 经批准的风景名胜区规划不得擅自修改，确需对风景名胜区总体规划中的风景名胜区范围、性质、保护目标、生态资源保护措施、重大建设项目布局、开发利用强度以及风景名胜区的功能结构、空间布局、游客容量进行修改的，应当报原审批机关批准；对其他内容进行修改的，应当报原审批机关备案。
风景名胜区详细规划确需修改的，应当报原审批机关批准。
第十五条 风景名胜区规划未经批准的，不得在风景名胜区内进行各类建设活动。
风景名胜区内的各类建设活动必须符合风景名胜区规划的要求。风景名胜区内建设项目的布局、高度、体量、造型、风格、色调等应当与生态环境、周围景观相协调。
风景名胜区设立前已有的建筑物、构筑物或者其他设施不符合规划要求的，应当实行搬迁，并依法给予补偿。
第十六条 在风景名胜区内修建公路、缆车、索道、风景名胜区徽志等重大建设工程，项目的选址方案应当按照风景名胜区的等级，报国务院建设行政主管部门或者省建设行政主管部门核准。
第十七条 建设单位、施工单位在风景名胜区内进行建设活动时，应当采取有效措施，保护施工场地周围的文物、景物、植被、水体和地貌；工程竣工后，应当及时清理施工现场，恢复植被。

第四章 保护与管理

第十八条 风景名胜区管理机构应当会同文物、林业、国土资源、环境保护等有关部门做好景区内文物保护、植被保护、生物多样性保护、造林绿化、护林防火和病虫害、地质灾害的防治工作。
第十九条 在风景名胜区内从事各种活动的单位和个人，应当遵守风景名胜区管理规定，保护风景名胜资源和公共设施，自觉维护景区内的环境卫生和公共秩序。
第二十条 风景名胜区内禁止下列行为：
（一）乱扔废弃物，攀折林木花草，在景物和公共设施上刻划、涂写；
（二）在非指定区域吸烟、用火、取土；
（三）占道经营，圈占景点收费；
（四）开山、采矿、采石、挖沙、开荒、填堵自然水系等破坏景观、植被、地形、地貌和水体的活动；
（五）修坟立碑、砍伐古树名木、狩猎或者捕捉野生动物；
（六）修建储存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的设施；

（七）损害风景名胜资源的其他行为。
第二十一条 在风景名胜区内进行下列活动，应当经风景名胜区管理机构审核后，依照法律、法规的规定报有关主管部门批准：
（一）摆摊设点和从事餐饮、旅游、运输经营活动；
（二）设置、张贴商业广告；
（三）运入未经检疫的动植物或者引入新的物种；
（四）采伐林木、采集物种标本、野生药材和其他林副产品；
（五）举办大型游乐、演出活动或者拍摄影视剧；
（六）改变水资源、水环境自然状态的活动；
（七）其他可能影响生态和景观的活动。
第二十二条 风景名胜区管理机构应当根据规划，改善景区交通、服务设施和游览条件，做好游人疏导工作，保障游览安全。在危险地段、水域和猛兽出没、有害植物生长区域应当设置警示标志，并作出防范说明。
禁止超过允许容量接纳游客和在没有安全保障的区域开展游览活动。
第二十三条 风景名胜资源实行有偿使用。依托风景名胜区从事经营活动的单位和个人，应当向风景名胜区管理机构交纳风景名胜资源有偿使用费。风景名胜区的门票由风景名胜区管理机构负责出售。
风景名胜资源有偿使用费和门票收入应当全额上缴财政，实行收支两条线管理，用于风景名胜资源保护、基础设施维护建设和景区的管理以及风景名胜区内财产所有人、使用权人损失的补偿。
风景名胜资源有偿使用费的收取标准和风景名胜区门票价格的制定及调整，由省建设行政主管部门商有关部门提出意见，报省财政、价格主管部门核定。
第二十四条 风景名胜区管理机构不得从事以营利为目的的经营活动，不得将规划、管理和监督等行政管理职能委托给企业或者个人行使。
风景名胜区管理机构的工作人员，不得在风景名胜区内的企业兼职。
第二十五条 县级以上建设行政主管部门和风景名胜区管理机构应当加强风景名胜区管理人员的教育和培训，提高其业务素质和管理水平。
风景名胜区管理人员应当遵守风景名胜区管理的法律、法规和各项制度，文明执法，热情服务。

第五章 法律责任

第二十六条 违反本条例规定的行为，国务院《风景名胜区条例》有处罚规定的，由风景名胜区管理机构或者有关行政主管部门实施处罚。
有关行政主管部门依法委托风景名胜区管理机构执行行政处罚的，由风景名胜区管理机构按照委托权限处罚。
第二十七条 违反本条例规定有下列行为之一的，由风景名胜区管理机构责令限期改正，给予警告，可以并处罚款；造成损失的，应当依法予以赔偿：
（一）乱扔废弃物、攀折林木花草，在景物和公共设施上刻划、涂写的，处五十元罚款；
（二）在非指定区域吸烟、用火、取土的，处五十元以上二百元以下罚款；
（三）占道经营、圈占景点收费的，处二百元以上一千元以下罚款。
第二十八条 违反本条例规定，在风景名胜区内修建公路、缆车、索道、风景名胜区徽志等重大建设工程，项目的选址方案未经国务院建设行政主管部门或者省建设行政主管部门核准，县级以上人民政府有关部门核发选址意见书的，由其上级机关或者行政监察部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十九条 风景名胜区管理机构依据国务院《风景名胜区条例》规定，对个人处以五千元以上，对单位处以五万元以上罚款的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。
第三十条 当事人对依照本条例规定作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者直接向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的风景名胜区管理机构申请人民法院强制执行。
第三十一条 风景名胜区管理机构及其工作人员违反本条例规定，有下列行为之一的，依法给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任：

（一）未按规定设置警示标志和做出防范说明的；
（二）串通经营单位或者个人，敲诈勒索游客的；
（三）擅自提高门票和风景名胜资源有偿使用费的收取标准的；
（四）不按风景名胜区规划要求和审批程序批准建设项目的；
（五）超过允许容量接纳游客和在没有安全保障的区域开展游览活动；
（六）其他滥用职权、玩忽职守造成严重后果的。

第六章 附 则

第三十二条 本条例自2008年8月1日起施行。