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对外贸易经济合作部办公厅关于转发《海关总署、中国银行、国家计委、国家经贸委、财政部、外经贸部、中国人民银行、国家税务总局关于公布实施〈关于对加工贸易进口料件试行银行保证金台帐制度暂行管理办法〉的通知》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 13:56:12  浏览:8218   来源:法律资料网
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对外贸易经济合作部办公厅关于转发《海关总署、中国银行、国家计委、国家经贸委、财政部、外经贸部、中国人民银行、国家税务总局关于公布实施〈关于对加工贸易进口料件试行银行保证金台帐制度暂行管理办法〉的通知》的通知

对外贸易经济合作部办公厅


对外贸易经济合作部办公厅关于转发《海关总署、中国银行、国家计委、国家经贸委、财政部、外经贸部、中国人民银行、国家税务总局关于公布实施〈关于对加工贸易进口料件试行银行保证金台帐制度暂行管理办法〉的通知》的通知
外经贸部办公厅


各总公司,各工贸公司:
现将《海关总署、中国银行、国家计委、国家经贸委、财政部、外经贸部、中国人民银行、国家税务总局关于公布实施〈关于对加工贸易进口料件试行银行保证金台帐制度暂行管理办法〉的通知》(署监〔1995〕908号)转发你们,请遵照执行。有何问题请及时与我部联系。

附件:海关总署、中国银行、国家计委、国家经贸委、财政部、外经贸部、中国人民银行、国家税务总局关于公布实施《关于对加工贸易进口料件试行银行保证金台帐制度暂行管理办法》的通知

署监〔1995〕908号


江苏、广东、浙江省人民政府、国税局、中国人民银行分行、外经贸委(厅、局),南京、黄埔、宁波海关:
《国务院关于对加工贸易进口料件试行银行保证金台帐制度的批复》(国函〔1995〕109号,见附件一)批复了国家经贸委、外经贸部、财政部、国家税务总局、中国人民银行、中国银行、海关总署关于对加工贸易进口料件试行银行保证金台帐制度的请示,并决定从1995年
11月起在江苏省苏州市、广东省东莞市、浙江省宁波市进行试点运行。
现将经国务院批准的《关于对加工贸易进口料件试行银行保证金台帐制度暂行管理办法》(见附件二)公布实施,请遵照执行,有何问题请及时向工作小组办公室(设在海关总署监管司)反馈。

附件一:国务院关于对加工贸易进口料件试行银行保证金台帐制度的批复 国函〔1995〕109号
海关总署、中国银行、国家计委、国家经贸委、财政部、外经贸部、中国人民银行、国家税务总局:
海关总署《关于报送〈关于对加工贸易实行银行保证金台帐制度试点方案的通知〉的请示》(署监绝〔1995〕9号)和《关于修改加工贸易银行保证金台帐个别操作事项的请示》(署监绝〔1995〕10号)收悉,现批复如下:
一、国务院决定对加工贸易(包括来料加工、进料加工以及外商投资企业从事的加工贸易,下同)进口料件试行银行保证金台帐制度,即经营加工贸易单位(包括经批准可以从事来料加工业务的生产企业)凭海关核准的手续,按合同备案料件金额向指定银行申请设立加工贸易进口料件
保证金台帐,加工成品在规定期限内全部出口,经海关核销后,由银行核销保证金台帐。对在保税区和驻有海关监管人员的保税工厂内进行的加工贸易进口料件不实行银行保证金台帐制度。
二、外经贸主管部门要严格按规定审批合同,核查经营加工贸易单位及加工生产企业的经营状况和生产能力,防止“三无”(无工厂、无加工设备、无工人)企业利用加工贸易进行走私活动。
经营加工贸易单位一律在加工生产企业所在地主管海关办理加工贸易合同登记备案手续,向加工生产企业主管海关所在地中国银行申请开立银行保证金台帐。
加工生产企业所在地主管海关根据经营加工贸易单位提交的合同及外经贸主管部门的批件进行审核,按合同备案料件金额签发《开设银行保证金台帐联系单》给经营加工贸易单位,由其向中国银行申请办理保证金台帐手续。
中国银行根据海关开具的联系单,为经营加工贸易单位设立保证金台帐,并签发《银行保证金台帐登记通知单》,交经营加工贸易单位及主管海关,由经营加工贸易单位凭此向主管海关办理合同登记备案手续。
经营加工贸易单位在实际进口料件时,应按规定的比例交纳进口税。在规定的加工期限内,加工的成品全部出口后,主管海关核销并签发银行保证金台帐核销单,通知经营加工贸易单位和中国银行核销保证金台帐。海关和中国银行要建立按月对帐制度,发挥各自监督作用。
经营加工贸易单位逾期不向海关办理核销手续的,中国银行不再对其设立新的保证金台帐;未按合同加工出口而内销且不及时缴纳进口税款的,由海关会同税务部门、银行追缴税款,或由经营加工贸易单位开户银行根据海关开出的税票将该单位存款直接划入国库;对有走私行为的,海
关按规定补征税款,依法处理,并由海关停止办理其加工贸易合同,外经贸主管部门取消其加工贸易经营权。
三、为保证对加工贸易进口料件试行银行保证金台帐制度的有效实施,同意从今年11月开始,在江苏省苏州市、广东省东莞市、浙江省宁波市进行试点。由海关总署、中国银行会同国家计委、国家经贸委、财政部、外经贸部、中国人民银行、国家税务总局组成工作小组,具体负责试
点的组织实施工作。工作小组办公室设在海关总署,负责处理日常事务和部门间的联系协调。
为保证加工贸易的健康发展和试点工作的顺利进行,国务院有关部门要加强指导和帮助。试点所在地人民政府,要支持配合试点工作。海关、银行、税务和外经贸主管部门要加强协作,密切配合,简化手续,提高办事效率。要认真总结试点经验,及时解决试点工作中出现的问题,不断
完善对加工贸易的管理办法,以利于全面推行对加工贸易进口料件实行银行保证金台帐制度。
四、《关于对加工贸易进口料件试行银行保证金台帐制度暂行管理办法》由你们联合公布,并在试点城市组织实施。

附件二:关于对加工贸易进口料件试行银行保证金台帐制度暂行管理办法
第一条 为促进加工贸易的健康发展,加强海关管理,保证国家税收,维护加工企业的合法权益,根据国务院有关规定,制定本办法。
第二条 对加工贸易(包括来料加工、进料加工以及外商投资企业从事的加工贸易,下同)进口料件实行银行保证金台帐制度,即经营加工贸易单位或企业(包括有进出口经营权的外贸公司、工贸公司、国有企业、外商投资企业和经批准可以从事来料加工业务的企业,下同)凭海关核
准的手续,按合同备案料件金额向指定银行申请设立加工贸易进口料件保证金台帐,加工成品在规定的加工期限内全部出口,经海关核销后,由银行核销保证金台帐。
本办法所列指定银行为加工生产企业主管海关所在地中国银行分(支)行。
第三条 对在保税区及驻有海关监管人员的保税工厂内进行的加工贸易进口料件,不实行银行保证金台帐制度。
第四条 外经贸主管部门要严格按规定审批合同,核查经营加工贸易单位、企业及加工生产企业的经营状况和生产能力,防止“三无”(无工厂、无加工设备、无工人)企业利用加工贸易进行走私违法活动。
加工生产企业所在地主管海关根据经营加工贸易单位或企业提交的加工贸易合同及外经贸主管部门的批件进行审核,按合同备案料件金额签发《开设银行保证金台帐联系单》,交经营加工贸易单位或企业,由其向加工生产企业主管海关所在地中国银行申请办理保证金台帐设立手续。
中国银行根据海关签发的联系单为经营加工贸易单位或企业设立保证金台帐,并签发《银行保证金台帐登记通知单》,交经营加工贸易单位或企业及主管海关,由经营加工贸易单位或企业凭此向主管海关办理合同登记备案手续。
申请设立保证金台帐,经营加工贸易单位或企业应向中国银行每次交纳手续费100元。
第五条 加工贸易项下进口料件,符合转关运输条件的,由口岸海关按转关运输办法转关监管至加工生产企业所在地主管海关报关。
第六条 经营加工贸易单位或企业应在海关核定的加工期限内,在合同执行完毕或最后一批加工产品复出口后1个月内,按海关有关规定向主管海关办理合同的核销手续。海关审核确认后,签发《银行保证金台帐核销联系单》交经营加工贸易单位或企业向中国银行办理保证金台帐的核
销手续。
第七条 核销银行保证金台帐的期限以海关核定的加工贸易合同有效期为准。如发生合同延期等变更情况的,须经外经贸主管部门和海关核准后,由海关签发《银行保证金台帐变更联系单》交经营加工贸易单位或企业向中国银行办理保证金台帐的延期等变更手续。
第八条 加工贸易单位或企业实际进口料件时,应按规定的比例交纳进口税。在加工过程中,如产品因故须转为内销的,经营加工贸易单位或企业应按规定事先报外经贸主管部门批准,并向海关交纳进口税款。如属进口配额和进口许可证管理商品、特定登记进口商品及特定产品的,应
按规定办理有关进口手续。
第九条 对确需跨关区结转进行多道环节深加工的中间产品,一律由调入地海关再次办理合同登记备案手续,调入单位或企业应按本办法的有关规定,向指定的中国银行申请设立保证金台帐;调出地海关凭调入地主管海关核发的《加工贸易登记手册》,按转关运输办法将有关中间产品
监管至调入地海关,凭调入地主管海关的回执向调出单位或企业办理合同核销手续,并出具有关单证交调出单位或企业凭此向银行办理保证金台帐核销手续。
第十条 加工贸易项下加工的产品,存入海关出口监管仓库或保税区的,主管海关凭出口监管仓库或保税区主管海关的回执按规定办理核销手续,出具有关单证交经营加工贸易单位或企业向银行办理保证金台帐的核销手续。
第十一条 对经营加工贸易单位或企业违反海关监管规定,逾期不向海关办理合同核销手续的,中国银行不再对该单位或企业的合同设立新的保证金台帐;按规定办理有关手续后,允许内销部分应及时缴纳税款,对不及时缴纳税款的,由海关会同税务部门、银行向该单位或企业追缴税
款,或由该单位或企业开户银行根据海关开出的税票将该单位或企业的存款直接划入国库;对有走私或违反海关监管规定行为的,海关按规定补征税款,依法处理,并由海关停止办理其加工贸易合同的登记备案手续,外经贸主管部门取消其对外加工贸易经营权。
第十二条 本规定自1995年11月27日起实施。



1995年11月29日
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浅谈世界法律发展的趋势
--------从法制史的角度

中原工学院 朱烈松

摘要:人类自产生以来,为了调整调整社会关系、规范社会生活和维系社会秩序,探索并尝试了种种治理社会的方法与机制。法律作为治理社会的有效方法和机制之一,在社会历史发展中扮演了重要的角色。随着网络的发展,法律必然要介入网络这新的领域。法律是随着社会的发展而发展的,法律将会继续地发展特别是私法的自治,并且将会出现法律的全球化日趋于统一、私法自治、成文法与判例相融合使法律更加合理,最终实现法律在相对统一下的多元化法律,并且公法得以限制和私法得以充运用!

指导意义:以法史来把握法律的趋势。

关键词:全球化 融合 多元化 趋势 私法自治 网络
引言
人类经历了由族群到国家、由国家到跨国家的国家团体和超国家的国际社会的过程。与这想适应,法律的发展也经历了由族群之法到国家之法由。从整个人类的历史来看,法律将会出现由国家之法到跨国家之法再到超国家的世界之法的过程。法律自从产生以来就不断发展,当今世界法律的发展趋势将是私法进一步发展,将形成私法自治。最终达到法律的目标顶点法律的民主主义和国际主义,也就是在法律的国际化范围内法律的多元化。
本文主要有:法律的全球化、各法相融合、私法自治、法律对网络的介入。

法律的全球化
一、法律全球的原因
纵观人类法律的发展史,自法律产生以来经历了族群法、城邦法、国家法、国际团体法的发展过程,是法律规范所规范的范围扩大的过程,人类社会的不断发展要求法律不断发展,要求法律所规范的范围扩大,这必然会引起法律的全球化。人类的活动范围的扩大及频繁化,并且各国法律之间不断加强的深度协调化,就更需要一个更大的统一的行为规范来指导人们的行为,社会的不断发展、政治与经济交往愈加频繁、愈加深入,法律的全球是难以避免的趋势。
(一)法律的全球化发展趋势概述
法律在全球范围内的统一化,各国的法律逐步趋同,或者是各国法律之间不断加强的深度协调化,或者是几者的多元的综合。1、虽然法律全球化的理论没有完全的界定完善,但是世界的趋势,尤其是法律全球化的发展已是一个不容忽视的问题,2、每个国家的法律体系应呈现出多元化的法律格局。
(二 )、 欧盟法律对法律全球化发展趋势的影响
谈及法律的全球化的发展,我们不能不提欧盟的法区域化及其法律全球发展趋势的影响。欧盟区域法律的产生是一个长期的历史过程,它是从各城邦法律到各国法律再到今天的欧盟法律,由于欧洲各国的不断发展、政治与经济交往愈加频繁、愈加深入以及各国需要进一步发展的需要,他们选择了法律的区域化,统一规范行为方式。在欧盟宪政立法中区域化的发展尤其是显著的,欧盟法律对法律全球化发展趋势的影响不容我们忽视。
第一、欧盟的诞生极大地推动了欧盟法律由区域化向全球化发展趋势。
在欧盟宪政立法中区域化的发展尤其是显著。欧盟制宪委员会近日发表了规划欧盟未来的欧盟宪法草案。在宪政方面,欧盟未来的欧盟宪法草案预示着新的欧盟时代的来临。它使目前的成员国有效运转。是世界宪政历史上的又一盛事。具体内容包括:基本法,权利宪章,政策与功能,及对有关条约的规定,是对现有的条约重新立法和调整的结果。
第二、欧盟法律的全球化发展趋势的几个标志性事件
纵观欧盟法制史,每一次历史的运动都在不,欧盟法律的全球化发展趋势同程度上推动了欧盟法律的全球化发展趋势, 1,1968年的《布鲁塞尔条约》,2,1995年的世界贸易组织的诞生3,联合国国际私法委员会自20世纪末举行了5次海牙国际私法委员会讨论海牙国际私法民商事的管辖和承认问题,建立世界性的国际条约统一全球的各国法律冲突,形成统一的世界示范法。
1,1968年的《布鲁塞尔条约》、由于各国管辖权和承认执行问题涉及各国的主权,因此,法律冲突是十分普及的事情。在1968年,欧共体为加强司法合作进一步保护欧共体内国的合法权益而签定了《布鲁塞尔条约》。在第1条的范围中明确说明了条约的适应范围和事项。 该公约是目前为止国际社会在国际民商事管辖和执行方面规定的最为详细、完整的,也是适应范围最广泛的条约。
2,世界贸易组织的诞生,使得成员国的某些法律趋同,形成统一的世界性法律来解决各国法律冲突。
特别指出的是,欧共同并不是仅仅的成员国的相加,而是由于内部一体化建设大大加强了它在世界经济中的地位和它于其他国家中的力量,尤其是谈判的要价,对世界立法产生影响。如中国的入世谈判就是一例。自1986年的申请开始起,中国和欧盟的谈判十分艰苦,对中国调整对外关系有较大影响,如中国修订公平法。
综上所述,欧盟法律的全球化发展趋势通过参与多边贸易体制的形式得以体现,而当欧盟法律与全球法律出现矛盾和冲突时,欧盟法律又极力推行其法律制度,这也许是欧盟法律的全球化发展趋势特有机制之一。因此,区域法律对于法律的全球化既有促进又有一定的抗衡。
二、在法律全球化下的法律多元化
依据地方性知识认识法律;将“法律”和“人类学”分解为不同学科,已通过具体的交叉而非混杂的合成将他们勾连起来;从地方性知识出发来探讨事实与法律,就必然导致法律多元化的认识。
在封建社会时期的法律时就涉及到因各地方的具体情况而实行相对而言的“不同”法令,其目的就是要从实际出发来解决问题。,古代所谓的“不同”的法律都必须要在统一的原则之下的,而在统一原则下的各地“不同”的法律也是治理所必不可少的。世界是由多民族、多国家组成的这样的“不同”法律到我们现代社会就是,各国的法律在国际法的统一原则下的多元化法律,多元化法律以各国的实际情况而出发。法律的多元化本无可厚非,由于法律的多元而导致的问题应由国际化法律来解决。
因而,如果能在法律的全球化与多元化平衡才是的最佳状态。
各法相融合
在中外法制史上,法律法律融合是非常普遍的现象,是各国法律建设中的一个重要的内容。在欧洲中世纪时期的法律就出现过日耳曼法和罗马法的融合,两种法律制度的融合产生了封建的普通法的原则还出现了法兰克帝国的法律统一运动。融合的过程,仍可总结成功的经验和共同的规律。
从法制史的角度讲,法律全球化的过程需要不同法系各自总结成功的经验和共同的规律。对于人类的文化不同法系将相互吸收利用、相互的改造。相互吸收利用、相互改造便是融合的过程。
私法的自治
一、私法自治的基础
私法是调整私人关系的法律规范,自治是其根本特征。私法自治的应有之义在于:在私域的范围内,只要不违反法律,当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力,而法律应尊重当事人的意思表示,不得非法干预。私法之所以能够得以自治,具有其深厚的自治基础。
首先,私法是主体平等的法律。地位平等它排除了性别、财产、籍贯等的差别和身份等的限制,排斥一方利用其不平等的地位对另一方的强制。这样就可以使私法主体在私法关系中实行充分的意思自由,所以私法能够自治。
其次,私人生活的复杂性和私人性。一方面,私人生活内容极其丰富,范围极其广泛,种类极其繁多。面对纷繁复杂的私人生活,民法只需从私人生活的规律中抽象、归纳出一般规则和一般制度来对此加以调整。不能、也不应事无巨细地加以调整,况且,立法者不可能精确设计出私人生活所需要的一切规则。民法制度的设计,“并不是建立某种特定的秩序,而只是创造一些条件,在这些条件下,一个有序的安排得以自生自发的型构起来并不断地重构。”另一方面,私法关系更主要地涉及私人生活领域。在私法关系中,每个人都有不愿为外人所知道的信息或领域,如个人的隐私、商业秘密等。这些隐私性,本质上也就排斥外人介入安排,因而最加之方法,也就是个人依其意愿自作安排。由此私法的自治性也就显得更为必要。
再次,私法从本质上说具有其内在的法律调整机制,这正是私法得以自治的基础。其一,私法具有内在的法律行为的调整机制,如意思表示成立、生效规则等有效地保障了当事人的意思表示真实,充分维护私法主体的利益。其二,私法具有内在的价值评价体系,诚实信用原则、意思自由原则、权利不得滥用原则等,且将这些原则确立为强行性规定,当事人违之则不能得到法律保护。保障了私法主体在具体法律关系中的公平、平等。其三,私法具有独有的制度体系,如民事权利能力制度、民事行为能力制度、交易安全制度等制度体系,为私法主体自治提供了坚实的框架,有效地维护着私法主体的自治。其四,私法具有独有的责任体系,确保私法主体能够在私法关系中有效地实行自治,保护私法主体通过自治而取得的权利和利益。也正是因为其具有了内在的法律调整机制,才可以使私法从古罗马法发展至今,其生命历经众多演变,丝毫不减原来之本色。
最后,从根本上来说,自治是反映市场经济的私法的内在要求。市场经济是一种自由地追求属于自己的利益。而私法中的每一个人,都被假设为理性的经济人,都是自己最佳利益的判断者,在任何时候都能够做出最有利于自己的决定。私法是市场经济生活的法律表现,是市场经济的产物,所以以自治为特征的私法也就成为了市场经济的必然选择。同时以自治为特征的私法抓住了市场的自由竞争这种社会发展的最基本推动力,并使之法律化,从而也从根本上促进了市场经济的发展。
二、私法自治的渊源
1,私法自治的出现和形成
一般认为,私法自治理念滥觞于罗马法。虽然罗马法没有提出完整的私法理念,但当诺成契约在罗马法中产生时,就意味着私法自治的出现。“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约,债务以当事人的同意而成立”。这个产生于万民法中的被梅因称为罗马契约法上的“巨大的道德进步”,它孕育了这样一个原理:契约可仅基于双方当事人的合意而成立。而乌尔比安(Domitius Ulpianus)对于公法与私法的区分更是明确了这样一个理念:私法是任意性的,可以经由当事人的意志而设立。这已初步表明了私法自治的本质,但此时的私法自治并未抽象成为民法的基础理念,而实质上的私法自治应该说是产生于16世纪法国法学家查理•杜摩林提出“当事人意思自治说”(Theory of Autonomy of the Parties),他提出应由交易双方当事人自主选择法律来调整他们之间的经济关系,即即当事人的自由选择应该是适用法律的依据。 此后私法自治得到了进一步抽象,18世纪法典化运动,法国民法典鲜明地通过对于契约自由思想的阐述确立了私法自治作为民法的一个基本理念。当德国民法典中法律行为概念的出现,标志私法自治发展到了顶峰。至此,私法自治终于成了近代民法体系中高度抽象的理念。
2,理性人的出现是私法自治形成的核心
无论是古代罗马还是中世纪的欧洲,法律上的人总是属于一定身份的。如果不拥有一种身份,那么就几乎不可能拥有任何财产。在这种情形下,私法自治就无法作为一种基本理念存在。而在古罗马,这个人仅为具有罗马公民权的家长,在中世纪主要是封建庄园主,只是到了18世纪自然法与理性主义哲学充分发展、在法国民法典中形成私法自治理念时,这个以当时的资产阶级(包括市民与商人)为基础的“类”的人,才真正支撑起私法自治这座大厦。可以这样认为,私法自治的形成就是建立在理性人的假设之上。
三, 私法自治的本质:自由的保护与促进
私法自治旨在实现人从意思自由进化到行为自由的目标。私法自治与其说是“自治”,不如说是对个人自由的保护和促进。从法律的角度来解释“自治”的内涵,其应有之意包括两个方面:一是民事主体自由设定权利义务的自由;二是法律对民事主体适法行为的尊重和肯定,以上两者都是自由的含义在私法中得到实现所必须的,只有并存于私法自治的理念中,缺一不可,才能实现真正的私法自治。所以,从更为广义的范围来说,私法自治的本质,无疑是指对自由的保护与促进。
  【摘要】恶意透支型信用卡诈骗犯罪应区分登记持卡人和实际持卡人,准确界定犯罪主体;谨慎推定持卡人非法占有目的,区分善意透支与恶意透支;统一对银行催收行为的证据认定及时间计算的认识,完善对恶意透支信用卡诈骗罪的法律规制。

  
  近年来,随着我国信用卡业务的高速发展,信用卡风险问题日益突出,信用卡诈骗犯罪不断增多,恶意透支是其中最为普遍、最为常见、涉案最多的犯罪。为进一步惩治和预防“恶意透支型”信用卡诈骗罪,2009年12月3日,最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),其中第6条专门对恶意透支构成要件、量刑标准作了更具体、更明确的规定。 然而,司法实践中对“持卡人”、“非法占有目的”、“银行两次催收”、“超过3个月仍不归还”等问题仍存在诸多分歧,必须进一步厘清。本文拟以《解释》规定为重点,对“恶意透支型”信用卡诈骗罪的刑法定性展开分析。

  一、“持卡人”的界定

  司法实践中,持卡人总体分为两种情况:一种情况是登记持卡人与实际用卡人一致,恶意透支人就是登记持卡人本人,此种情况下可直接认定持卡人;另一种情况是登记持卡人与实际用卡人不一致。这种情况下持卡人的认定是一个复杂的法律问题,不能笼统地概括得出结论,应当根据用卡人取得信用卡的途径,具体分析不同情况下的主体认定问题。对于实际用卡人通过非法途径获得信用卡,登记持卡人不知道信用卡被他人申领或透支的情形,刑法已有相应罪刑规定的,不构成恶意透支型信用卡诈骗罪,也不存在本罪持卡人的界定问题。例如,使用伪造、作废的信用卡或者冒用他人信用卡、以盗窃的方式获得信用卡的,已另外构成其他相应犯罪。笔者在此主要分析实际用卡人通过合法途径取得信用卡并恶意透支的情形。

  其一,信用卡登记持卡人和实际持卡人没有共谋,实际用卡人得到登记持卡人的认可后透支信用卡,例如夫妻、家人、朋友、情侣等之间借用的,应追究登记持卡人的责任。笔者认为,信用卡是银行基于对登记持卡人的信用评估,授给登记持卡人的信用利益,实际用卡人与银行没有合同缔约关系,其使用信用卡是基于登记持卡人的“授权”,而且事实上这种“授权”本身也是违法的。《信用卡业务管理办法》第36条规定,信用卡只限于合法持卡人本人使用,不得转借或转让。各银行所制定的申领信用卡格式合同中均明示,信用卡只能由持卡人本人使用,登记持卡人在申请表上签字表明同意此项约定,应当严格遵守。登记持卡人将卡交给实际持卡人的授权行为相当于是对信用卡相应额度的财产的处置行为,与交给实际持卡人相应金额现金无异,不过交给实际持卡人的现金不是一个固定数值,而是最高额度内的任意金额。实际持卡人使用登记持卡人的信用卡进行透支后,信用卡登记持有人应对实际持有人的透支行为负责,有义务及时归还银行相应透支金额。

  其二,信用卡登记持卡人与实际持卡人共谋,通过申领信用卡套取资金。此种情况下,实际用卡人和登记持卡人构成恶意透支信用卡诈骗共同犯罪。实践中,比较典型的是持卡人与他人合伙私相接受,由同伙利用真卡进行异地恶意透支。当签购账单寄达登记持卡人时,登记持卡人提出本人没有异地消费的证明,向发卡银行报称帐项出错,拒绝承担该笔费用。由于凭借信用卡异地购物时账单签名与卡上纪录相符,发卡人较难查到登记持卡人与他人串通恶意透支的依据。因此,这种恶意透支的手段比较狡猾,危害较大,二者则构成不纯正和纯正的恶意透支人,属于共同犯罪人,应一并认定为本罪犯罪主体。

  二、“非法占有为目的”的认定

  “以非法占有为目的”是恶意透支型信用卡诈骗犯罪在主观方面的构成要件,亦是将恶意透支犯罪与一般的透支纠纷区分开来的重要标准,超限额或超期限透支从行为本质来看,仍属民事行为,只有持卡人具备以非法占有为目的的主观要件才能构成犯罪。行为人主观上是否具有非法占有目的,一般需通过客观行为推定,对此,《解释》明确列举了六种推定情形:1、明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;2、肆意挥霍透支资金,无法归还的;3、透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;4、抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;5、使用透支的资金进行违法犯罪活动的;6、其他非法占有资金,拒不归还的行为。

  笔者以为,以非法占有为目的的认定需考虑各种因素,不能机械、僵化、局限于《解释》的六种情况,否则会容易混淆民事责任与刑事责任的界限,造成刑法保护功能的过分扩张。司法实践中在认定恶意透支型的信用卡诈骗罪时,司法工作人员普遍存在一种错误倾向——只要行为人具备透支信用卡并经催收不还的客观要件,即以信用卡诈骗罪定罪量刑,而不考虑行为人透支的目的及不还款的原因。这显然违背了诈骗罪作为侵财犯罪“以非法占有为目的”的本质特征,将部分因透支形成的民事纠纷也作为信用卡诈骗罪处理,有客观归罪之嫌。持卡人透支超过限额或期限,但由于某种客观原因不能归还的,不具有非法占有目的,可通过民事途径解决,不应构成犯罪。此种情形主要有:持卡人因长期出差或出国等原因未能及时收到发卡行催收通知而造成拖欠超支,持卡人因资金暂时周转不灵而在透支后无法归还,因不可抗力暂时丧失偿还能力等。办案人员要注意区别具有主观恶性的拒不归还与存在合理的客观因素的不能归还,前者是主观不愿,属于恶意透支,后者是客观不能,本质上属于善意透支中的不当透支。

  在具体认定非法占有目的时,需要从各个方面界定透支行为是恶意还是善意,综合考察全部的客观事实,既包括实行行为过程中的事实,也包括实行行为前、后的事实:(1)行为人办信用卡时提交的个人信息的真实性,持卡人故意隐瞒真实的住址、联系方式、提交虚假的工作证明或工资证明、填写虚假的申请资料等申领信用卡的,非法占有目的明显;(2)透支款的用途和去向,恶意透支的行为人在透支款项后,往往连续、大额、频繁套现、透支,可能进行挥霍、购买奢侈用品或者携款出逃;(3)持卡人透支时的经济偿还能力,如果持卡人有经济能力偿还透支款项及利息却拒不归还,说明其为恶意;(4)持卡人透支后有无还款的行为及还款的金额和次数,恶意透支的行为人自始便无还款的打算或意愿,在透支后对还款期限和还款额不管不问,连续刷卡,直到银行停止支付为止;(5)经银行催收后是否有积极的还款行为。对持卡人因特殊原因导致偿还能力下降的情况,应允许商业银行针对特定情况与持卡人平等协商,共同约定还款协议,视为没有非法占有的目的;(6)行为人是否有合理的辩解理由。如果透支后行为人经济状况确实发生难以预料的改变或者超过行为人的预期而一时无力偿还,应视为善意透支,属于信用卡透支民事纠纷,在刑事审判中要严格予以区分。在办案的过程中,司法工作人员一方面应查明整个事实的前后经过,另一方面要重点讯问嫌疑人主观意图,对嫌疑人否认非法占有目的,并做出合理辩解的,应当让其提供相应的证据或者查证的线索,再根据证据情况和查证的结果评定是否采纳行为人的辩解。

  三、银行“催收”的理解与认定

  出于刑法谦抑性的考虑,《解释》对于“银行催收”作了较之于刑法第一百九十六条更为合理、现实的规定,即将原来刑法中规定的“经银行催收超过3个月仍不归还”替换为“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”。将一次催收扩展为两次催收,并明确催收后还款期限为3个月,立法的变化是为了在维护金融秩序的同时,尽可能缩小打击面,既将一些非恶意透支的情况排除在外,又能便于司法机关从程序上认定恶意透支 。排除因为合理原因没有收到发卡银行的催款通知或者其他催款文书,或持卡人有无法还款的合理困难,而没有按期归还等情形,目的旨在督促发卡银行,要积极主张债权而非动辄诉诸刑法。

  其一,“两次催收”应该界定为两次“有效性催收”而非两次“程序性催收”。从《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》的规定“收到发卡银行催收通知之日起三个月内仍不归还的行为”中可以看出,立法本意是指催收通知到达持卡人为准。两次“有效性催收”即,第一次催收与第二次催收都应为透支人现实性、确定性的收到,若是其中有一次没有为透支人现实性、确定性收到的,都不是“两次催收”。这就要求银行应该尽一切可能将催收通知送达到持卡人。但实践中经常因为行为人逃避催收使银行无法完成“两次有效性催收”,笔者以为,对于《解释》规定的非法占有目的明显的“透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的”恶意透支行为人,只要银行有证据证明其已穷尽一切可能查找被催收人,如按照持卡人所预留的地址用挂号信或特快专递的方式寄送了催收通知,并实施了两次催收行为,无论持卡人是否收到催收通知,都应当认定为有效催收。这样既满足了刑法明文规定的“经催收不还”这一要件,又能避免行为人以未收到催收通知为托辞逃避惩罚,有效打击那些非法占有目的非常明显的恶意透支行为。

  其二,关于催收相关时间的认定及计算。《解释》规定了两次催收后3个月的还款宽限期。关于还款宽限期的起算:(1)要确定第一次有效的催收。如果持卡人只有一笔透支不还款行为,则发卡银行的在还款期之后的首次催收即为第一次有效催收;如果发卡银行对多次透支的持卡人的每一笔的透支款都有催收行为,那么持卡人最后一笔透支的还款期之后,发卡银行针对持卡人全部透支款的首次催收为第一次有效的催收。此后如因持卡人少量还款造成透支本金减少的,也不影响催收的效力。(2)根据《解释》规定,将一次催收变为两次催收,目的是为了适当增加透支人的还款期限归还透支资金,因此银行两次催收之间应存在一定时间间隔,但若银行采取极端方式进行催收(如同一天进行两次催收)则丧失了司法解释的意义。(3)三个月的还款宽限期应从第二次有效催收时起算,此后银行虽有权对持卡人继续催收,但已不影响3个月宽限期的有效计算。

  其三,银行催收的形式及证据认定。实践中,银行一般通过电话、短信或者向持卡人登记地址发送信件的方式向持卡人进行催收,也有银行将催收程序交给中介组织来完成,在缺乏完善监管及行业自律的情形下,存在一定瑕疵:银行单方面提供的催收记录及信函等,若无持卡人签收信件证明或电话录音证明,则不能证明持卡人实际接到银行催收。若持卡人提出异议,辩称从未收到催收信函及电话、短信的,按照有利于被告人的原则不能确认该催收的法律效力。因此,原则上,银行必须证明持卡人确已接收其催收,这种证明最有效的方式就是持卡人在催收函回执上签字认可。笔者认为,催收的形式应以书面形式为主,只有在书面催收函无法送达持卡人的情况下,才可以采用电话催收或短信催收,且银行应当有证据证明电话催收或者短信催收确实及于持卡人,如提供与持卡人的电话催收录音或电信部门的短信记录等。

  (作者单位:湖北省随县人民检察院)

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