天津市拥军优属工作规定

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法官在调解中的自我保护

　 杨春雷


调解作为我国民事诉讼中的一项重要制度，在化解民事纠纷方面发挥着越来越重要的作用。通过调解，能够更好地解决当事人之间的矛盾纠葛，降低诉讼成本，对于促进司法公正，维护社会稳定具有重要意义，因此调解工作日益得到法官的重视。但在审判实践中，也存在着当事人恶意串通，通过调解规避法律、损害公共利益或他人利益的情况。如果不界定案件性质或对调解合法性审查不够,而盲目地进行调解,则必然会损害他人或社会公共利益，从而对法官产生不利影响。因此法官不但要做好调解工作，而且还要学会自我保护，避免因调解不当而陷入被动。依据民事诉讼法及相关司法解释，结合审判实践，笔者认为，法官要在调解中学会自我保护，应当熟练掌握并遵循以下法律原则和方法：
　一、调解自愿原则
根据《中华人民共和国民事诉讼法》和相关司法解释的规定，调解是审判程序中必不可少的一个环节，无论当事人是否同意调解，法官征求当事人意见，询问当事人是否接受调解或愿意进行和解已经成为必经的法律程序。结合审判实践，笔者认为，调解自愿原则有两个问题需要强调：一是调解程序的启动上必须是当事人自愿。法官不得强迫当事人启动调解，任何一方当事人不同意，法官都不得进行调解。实践中，有的法官为了迫使当事人调解，将案件长期搁置不审，甚至超越审限，这种以牺牲效率为代价的调解，违背了调解自愿原则，是非常不可取的；二是调解的内容必须自愿。双方当事人协商一致确定的调解内容，法官不得再对其进行干涉或改变。严格遵守调解自愿原则，在某种意义上更能体现司法的公正性和法官的中立地位。法官在调解过程中应当充分尊重当事人的意思自治，从而避免因过分强调调解而导致当事人对法官的合理怀疑。
二、调解合法性原则
如前所述，法官在调解过程当中应当处于中立地位，但法律还要求法官在调解过程中有一个重要的职能，就是必须对调解合法性进行审查。归纳起来，调解合法性原则包括程序合法与实体合法两个方面。
在调解程序合法中，法官负有依职权主持调解，保证调解程序合法的责任。其主要职能就是为当事人提供进行自由协商的机会，并保障这种自由的实现。如果调解过程中，一方当事人利用自身强势，胁迫对方当事人或诉讼代理人进行调解，法官就要主动干预，中断不正常的调解，以实现保障诉讼公正的职能。法官在保障程序合法中，应当严格遵守法律、司法解释所规定的调解程序启动、调解方式、调解组织、调解达成的表现形式、调解文书效力、调解内容执行等诸多规定进行。
在调解实体合法中，法官需依职权审查双方达成调解的内容，一方面审查调解协议的内容是否公平自愿；另一方面审查调解协议内容是否违反法律、法规的禁止性规定，是否损害国家、集体或社会公共利益，是否违反公序良俗或损害第三人的合法权益等。法官在双方当事人达成调解后出具的调解书，不仅仅是对双方当事人协商一致意见的确认，还代表了法院对调解内容合法性的确认。审判实践中，有一些案件当事人利用诉讼，通过调解损害他人利益的现象时有发生。如某继承案件中原、被告串通，向法院提供虚假证据，通过调解达到排除他人合法继承权；又如某借款合同纠纷中，借款人通过调解拖延还款时间，转移财产而损害贷款人的合法权益。在此情况下法官对调解合法性的审查就显得尤为重要。
三、案件能否调解的界定
对案件能否调解进行界定，是做好调解工作的前提和基础。审判实践中，并不是所有的案件都可以适用调解这一程序。如一起案件中，甲公司因开发房产缺少资金就向乙公司违规贷款，为规避公司之间不得拆借资金扰乱金融秩序的规定，就签订房屋回购合同，约定房屋买卖的同时，又约定一定时间内高额回购，高出的这一部分款项就是借款利息，这就属于利用合法形式达到非法目的的无效合同，法官如果仅审查合同的表面文字，就不能判断出合同的无效，依此调解，则使非法拆借资金的行为合法化；又如某土地承包纠纷中，原告请求解除合同，被告要求继续履行合同，后双方在变更承包费的前提下同意进行调解。法官在对合同审查时，发现原告根本没有发包权，合同应当为无效合同，如果调解，则必然损害集体或公共利益。结合以上两个案例，笔者认为，法官在调解中首先要界定哪些案件可以调解，哪些不能调解。根据民事诉讼法和审判实践，不能适用调解程序的案件类型主要有以下几种：一是适用特别程序审理5种案件；二是适用公示催告程序案件、督促程序的案件；三是确认之诉的案件，如确认合同效力、确认婚姻或身份关系案件；四是其他依案件性质不能进行调解的民事案件。前几类都较好理解，其中其他依案件性质不能进行调解的民事案件则主要是指超出当事人意思自治的范围，无效民事行为中违反法律禁止性规定以及损害公序良俗的案件，这类案件一旦调解，会使不法当事人利用法院的合法调解形式掩盖其非法目的，最终损害公平正义的法律秩序，从而影响了法官或法院的社会形象。因此法官应当严格界定不可调解案件的范围，尤其对于那些依案件性质不能进行调解的民事案件，不得随意进行调解。法官在调解时一定要注意了解案件的背景和调解内容可能涉及的相关利益，注意在保护案件当事人合法权益的现时，又不损害他人或社会公共利益，最终达到既化解矛盾、又维护法律秩序的良好社会效果。
四、避免因陈述观点引发投诉的方法
由于法官具有裁判权，处于中立的地位，所以在调解过程中，法官有倾向性的调解意见或对案件胜败的分析，会使当事人对其产生未判先定、站在对方的立场上说话的错觉或合理怀疑，从而导致当事人对法官提出回避、投诉等现象的发生。这对法官继续主持调解工作，甚至继续审理案件带来了极大的负面影响。
因此笔者建议：首先，法官应当先履行开庭或调查程序，按照正常的步骤来走，进行法庭调查和法庭辩论，待庭审之后，再询问当事人是否同意调解。如果同意，再履行调解程序。这样做，会加深当事人对法官中立、公正的印象，后续的调解工作也就顺其自然的展开。如果未开庭法官就动员调解，这种急于求成的做法必然会使当事人觉得很不舒服，会产生前文所述的合理怀疑，不便于调解工作的进一步开展；其次，在调解之前，法官应当先对当事人予以释明，表明自己在调解中的观点都是建议性的，不影响裁判，调解的目的仅是为了更好地化解双方的矛盾，节约双方诉讼成本。法官在调解前应当向当事人声明“这一程序不同于审判，你们将依自己的意思行使处分权，我在此程序中不会作出对你们有拘束力的决定，陈述观点不影响判决的结果，我只作为中立的第三方，在此强调我的发言不表明判决的观点，只是与你们共同分析，找出争议焦点、诉讼可能出现风险和解决问题的方案，帮助你们有效地协商并希望能够最终达成调解”；最后，在调解过程中，法官可以分析争议焦点、继续诉讼可能面临的风险，在涉及判决结果时应当尽量避免解答。另外，法官应当确保其调解中的言行不影响判决，并且在调解过程中也不凭借拥有的裁判权对调解施加影响。

（齐齐哈尔市中级人民法院）

国务院


中华人民共和国防治海岸工程建设项目污染损害海洋环境管理条例

　　（1990年5月25日国务院第61次常务会议通过 1990年6月25日中华人民共和国国务院令第62号公布 自1990年8月1日起施行）



第一条 为加强海岸工程建设项目的环境保护管理，严格控制新的污染，保护和改善海洋环境，根据《中华人民共和国海洋环境保护法》，制定本条例。
第二条 本条例所称海岸工程建设项目，是指位于海岸或者与海岸连接，为控制海水或者利用海洋完成部分或者全部功能，并对海洋环境有影响的基本建设项目、技术改造项目和区域开发工程建设项目。主要包括：港口、码头，造船厂、修船厂，滨海火电站、核电站，岸边油库，滨海矿山、化工、造纸和钢铁企业，固体废弃物处理处置工程，城市废水排海工程和其他向海域排放污染物的建设工程项目，入海河口处的水利、航道工程，潮汐发电工程，围海工程，渔业工程，跨海桥梁及隧道工程，海堤工程，海岸保护工程以及其他一切改变海岸、海涂自然性状的开发工程建设项目。
第三条 本条例适用于在中华人民共和国境内兴建海岸工程建设项目的一切单位和个人。
拆船厂建设项目的环境保护管理，依照《防止拆船污染环境管理条例》执行。
第四条 建设海岸工程建设项目，必须符合所在经济区的区域环境保护规划的要求。
第五条 国务院环境保护行政主管部门，主管全国海岸工程建设项目的环境保护工作。
沿海县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门，主管本行政区域内的海岸工程建设项目的环境保护工作。
第六条 新建、扩建、改建海岸工程建设项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。
第七条 兴建海岸工程建设项目的建设单位，必须在可行性研究阶段，编制环境影响报告书（表），按照规定的程序，经项目主管部门和有关部门预审后，报环境保护行政主管部门审批。
围海造地或者其他围海工程建设项目，面积在5万亩以上的或者基建投资在国家对大型项目规定的投资限额以上的，环境影响报告书经项目主管部门和有关部门预审后，由国务院环境保护行政主管部门审批。
禁止在天然港湾有航运价值的区域、重要苗种基地和养殖场所及水面、滩涂中的鱼、虾、蟹、贝、藻类的自然产卵场、繁殖场、索饵场及重要的洄游通道围海造地。
在海湾、半封闭海的非冲积型海岸地区不得围海造地。确需围海造地的，环境影响报告书（表）必须报省、自治区、直辖市人民政府环境保护行政主管部门审批。
建设砂、石场的，环境影响报告书（表），由省、自治区、直辖市人民政府环境保护行政主管部门审批。
第八条 海岸工程建设项目环境影响报告书的内容，除按有关规定编制外，还应当包括：
（一）所在地及其附近海域的环境状况；
（二）建设过程中和建成后可能对海洋环境造成的影响；
（三）海洋环境保护措施及其技术、经济可行性论证结论；
（四）建设项目海洋环境影响评价结论。
海岸工程建设项目环境影响报告表，应当参照前款规定填报。
第九条 禁止兴建向中华人民共和国海域及海岸转嫁污染的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业；海岸工程建设项目引进技术和设备，必须有相应的防治污染措施，防止转嫁污染。
第十条 在海洋特别保护区、海上自然保护区、海滨风景游览区、盐场保护区、海水浴场、重要渔业水域和其他需要特殊保护的区域内不得建设污染环境、破坏景观的海岸工程建设项目；在其界区外建设海岸工程建设项目，不得损害上述区域环境质量。法律法规另有规定的除外。
第十一条 承担海岸工程建设项目环境影响评价的单位，必须持《建设项目环境影响评价资格证书》，按照证书中规定的范围承担评价任务。
第十二条 海岸工程建设项目竣工验收时，建设项目的环境保护设施，须经环境保护行政主管部门验收合格后，该建设项目方可正式投入生产或者使用。
第十三条 县级以上人民政府环境保护行政主管部门，按照项目管理权限，可以会同项目主管部门对海岸工程建设项目进行现场检查，被检查者必须如实反映情况、提供资料。检查者有责任为被检查者保守技术秘密和业务秘密。法律法规另有规定的除外。
第十四条 设置向海域排放废水设施的，应当合理利用海水自净能力，选择好排污口的位置，采用暗沟或者管道方式排放，出水管口位置应当在低潮线以下。
第十五条 建设港口、码头、应当设置与其吞吐能力和货物种类相适应的防污设施。
港口、油码头、化学危险品码头，应当配备海上重大污染损害事故应急设备和器材。
现有港口、码头未达到前两款规定要求的，由环境保护行政主管部门会同港口、码头主管部门责令其限期设置或者配备。
第十六条 建设岸边造船厂、修船厂，应当设置与其性质、规模相适应的残油、废油接收处理设施，含油废水接收处理设施，拦油、收油、消油设施，工业废水接收处理设施，工业和船舶垃圾接收处理设施等。
第十七条 建设滨海核电站和其他核设施，必须严格遵守国家有关核环境保护和放射防护的规定及标准。
第十八条 建设岸边油库，应当设置含油废水接收处理设施，库场地面冲刷废水的集接、处理设施和事故应急设施；输油管线和储油设施必须符合国家关于防渗漏、防腐蚀的规定。
第十九条 建设滨海矿山，在开采、选矿、运输、贮存、冶炼和尾矿处理等过程中，必须按照有关规定采取防止污染损害海洋环境的措施。
第二十条 建设滨海垃圾场或者工业废渣填埋场，应当建造防护堤坝和场底封闭层，设置渗液收集、导出、处理系统和可燃性气体防爆装置。
第二十一条 修筑海堤，在入海河口处兴建水利、航道、潮汐发电或者综合整治工程，必须采取措施，不得损害生态环境及水产资源。
第二十二条 兴建海岸工程建设项目，不得改变、破坏国家和地方重点保护的野生动植物的生存环境。不得兴建可能导致重点保护的野生动植物生存环境污染和破坏的海岸工程建设项目；确需兴建的，应当征得野生动植物行政主管部门同意，并由建设单位负责组织采取易地繁育等措施，保证物种延续。
在鱼、虾、蟹、贝类的洄游通道建闸、筑坝，对渔业资源有严重影响的，建设单位应当建造过鱼设施或者采取其他补救措施。
第二十三条 集体所有制单位或者个人在全民所有的水域、海涂，建设构不成基本建设项目的围海养殖工程的，必须在县级以上地方人民政府规划的区域内进行。
集体所有制单位或者个人零星经营性采挖砂石，必须在县级以上地方人民政府指定的区域内采挖。
第二十四条 禁止在红树林和珊瑚礁生长的地区，建设毁坏红树林和珊瑚礁生态系统的海岸工程建设项目。
第二十五条 兴建海岸工程建设项目，应当防止导致海岸非正常侵蚀。
禁止在海岸保护设施管理部门规定的海岸保护设施的保护范围内从事爆破、采挖砂石、取土等危害海岸保护设施安全的活动。非经国务院授权的有关行政主管部门批准，不得占用或者拆除海岸保护设施。
第二十六条 未持有经批准的环境影响报告书（表），擅自兴建海岸工程建设项目的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令其停止违法行为、采取补救措施或者按照管理权限，由县级以上人民政府责令其限期拆除或者没收。并可由环境保护行政主管部门处以一万元以上十万元以下的罚款。
第二十七条 拒绝或者阻挠环境保护行政主管部门进行现场检查，或者在被检查中弄虚作假的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令其限期纠正，并可处以三百元以上三千元以下的罚款。
第二十八条 没有按照批准的环境影响报告书（表）的要求建设，或者没有建成环境保护设施而投入生产或者使用的海岸工程建设项目，由环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，并可处以一万元以上五万元以下的罚款。环境保护设施未经环境保护行政主管部门验收，或者验收不合格而投入生产或者使用的海岸工程建设项目，由环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，并可处以五千元以上二万元以下的罚款。
第二十九条 县级人民政府环境保护行政主管部门可处以一万元以下的罚款，超过一万元的罚款，报上级环境保护行政主管部门批准。
省辖市级人民政府环境保护行政主管部门可处以五万元以下的罚款，超过五万元的罚款，报上级环境保护行政主管部门批准。
省、自治区、直辖市人民政府环境保护行政主管部门可处以二十万元以下的罚款。
罚款全部上交国库，任何单位和个人不得截留、分成。
第三十条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内，依法申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内，向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内，直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十一条 环境保护行政主管部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十二条 沿海省、自治区、直辖市人民政府，可以根据本条例制定实施办法。
第三十三条 本条例由国务院环境保护行政主管部门负责解释。
第三十四条 本条例自一九九0年八月一日起施行。