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中华人民共和国渔业船舶检验条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 11:10:58  浏览:8508   来源:法律资料网
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中华人民共和国渔业船舶检验条例

国务院


中华人民共和国国务院令

  第383号

  《中华人民共和国渔业船舶检验条例》已经2003年6月11日国务院第11次常务会议通过,现予公布,自2003年8月1日起施行。


  总理 温家宝

  二00三年六月二十七日



中华人民共和国渔业船舶检验条例
  

  第一章 总 则

  

  第一条 为了规范渔业船舶的检验,保证渔业船舶具备安全航行和作业的条件,保障渔业船舶和渔民生命财产的安全,防止污染环境,依照《中华人民共和国渔业法》,制定本条例。

  第二条 在中华人民共和国登记和将要登记的渔业船舶(以下简称渔业船舶)的检验,适用本条例。从事国际航运的渔业辅助船舶除外。

  第三条 国务院渔业行政主管部门主管全国渔业船舶检验及其监督管理工作。

  中华人民共和国渔业船舶检验局(以下简称国家渔业船舶检验机构)行使渔业船舶检验及其监督管理职能。

  地方渔业船舶检验机构依照本条例规定,负责有关的渔业船舶检验工作。

  各级公安边防、质量监督和工商行政管理等部门,应当在各自的职责范围内对渔业船舶检验和监督管理工作予以协助。

  第四条 国家对渔业船舶实行强制检验制度。强制检验分为初次检验、营运检验和临时检验。

  第五条 渔业船舶检验,应当遵循安全第一、保证质量和方便渔民的原则。

  

  第二章 初次检验

  

  第六条 渔业船舶的初次检验,是指渔业船舶检验机构在渔业船舶投入营运前对其所实施的全面检验。

  第七条 下列渔业船舶的所有者或者经营者应当申报初次检验:

  (一)制造的渔业船舶;

  (二)改造的渔业船舶(包括非渔业船舶改为渔业船舶、国内作业的渔业船舶改为远洋作业的渔业船舶);

  (三)进口的渔业船舶。

  第八条 制造、改造的渔业船舶,其设计图纸、技术文件应当经渔业船舶检验机构审查批准,并在开工制造、改造前申报初次检验。渔业船舶检验机构应当自收到设计图纸、技术文件之日起20个工作日内作出审查决定,并书面通知当事人。

  设计、制造、改造渔业船舶的单位应当符合国家规定的条件,并遵守国家渔业船舶技术规则。

  第九条 制造、改造的渔业船舶的初次检验,应当与渔业船舶的制造、改造同时进行。

  用于制造、改造渔业船舶的有关航行、作业和人身财产安全以及防止污染环境的重要设备、部件和材料,在使用前应当经渔业船舶检验机构检验,检验合格的方可使用。

  前款规定必须检验的重要设备、部件和材料的目录,由国务院渔业行政主管部门制定。

  第十条 进口的渔业船舶,其设计图纸、技术文件应当经渔业船舶检验机构审查确认,并在投入营运前申报初次检验。进口旧渔业船舶,进口前还应当取得国家渔业船舶检验机构出具的旧渔业船舶技术评定证书。

  第十一条 渔业船舶检验机构对检验合格的渔业船舶,应当自检验完毕之日起5个工作日内签发渔业船舶检验证书;经检验不合格的,应当书面通知当事人,并说明理由。

  经检验合格的渔业船舶,任何单位和个人不得擅自改变其吨位、载重线、主机功率、人员定额和适航区域;不得擅自拆除其有关航行、作业和人身财产安全以及防止污染环境的重要设备、部件。确需改变或者拆除的,应当经原渔业船舶检验机构核准。

  第十二条 进口的渔业船舶和远洋渔业船舶的初次检验,由国家渔业船舶检验机构统一组织实施。其他渔业船舶的初次检验,由船籍港渔业船舶检验机构负责实施;渔业船舶的制造地或者改造地与船籍港不一致的,初次检验由制造地或者改造地渔业船舶检验机构实施;该渔业船舶检验机构应当自检验完毕之日起5个工作日内,将检验报告、检验记录等技术资料移交船籍港渔业船舶检验机构。

  

  第三章 营运检验

  

  第十三条 渔业船舶的营运检验,是指渔业船舶检验机构对营运中的渔业船舶所实施的常规性检验。

  第十四条 营运中的渔业船舶的所有者或者经营者应当按照国务院渔业行政主管部门规定的时间申报营运检验。

  渔业船舶检验机构应当按照国务院渔业行政主管部门的规定,根据渔业船舶运行年限和安全要求对下列项目实施检验:

  (一)渔业船舶的结构和机电设备;

  (二)与渔业船舶安全有关的设备、部件;

  (三)与防止污染环境有关的设备、部件;

  (四)国务院渔业行政主管部门规定的其他检验项目。

  第十五条 渔业船舶检验机构应当自申报营运检验的渔业船舶到达受检地之日起3个工作日内实施检验。经检验合格的,应当自检验完毕之日起5个工作日内在渔业船舶检验证书上签署意见或者签发渔业船舶检验证书;签发境外受检的远洋渔业船舶的检验证书,可以延长至15个工作日。经检验不合格的,应当书面通知当事人,并说明理由。

  第十六条 渔业船舶经检验需要维修的,该船舶的所有者或者经营者应当选择符合国家规定条件的维修单位。维修渔业船舶应当遵守国家渔业船舶技术规则。

  用于维修渔业船舶的有关航行、作业和人身财产安全以及防止污染环境的重要设备、部件和材料,在使用前应当经渔业船舶检验机构检验,检验合格的方可使用。

  第十七条 营运中的渔业船舶需要更换有关航行、作业和人身财产安全以及防止污染环境的重要设备、部件和材料的,该船舶的所有者或者经营者应当遵守本条例第十六条第二款的规定。

  第十八条 远洋渔业船舶的营运检验,由国家渔业船舶检验机构统一组织实施。其他渔业船舶的营运检验,由船籍港渔业船舶检验机构负责实施;因故不能回船籍港进行营运检验的渔业船舶,由船籍港渔业船舶检验机构委托船舶的营运地或者维修地渔业船舶检验机构实施检验;实施检验的渔业船舶检验机构应当自检验完毕之日起5个工作日内将检验报告、检验记录等技术资料移交船籍港渔业船舶检验机构。


  第四章 临时检验

  

  第十九条 渔业船舶的临时检验,是指渔业船舶检验机构对营运中的渔业船舶出现特定情形时所实施的非常规性检验。

  第二十条 有下列情形之一的渔业船舶,其所有者或者经营者应当申报临时检验:

  (一)因检验证书失效而无法及时回船籍港的;

  (二)因不符合水上交通安全或者环境保护法律、法规的有关要求被责令检验的;

  (三)具有国务院渔业行政主管部门规定的其他特定情形的。

  第二十一条 渔业船舶检验机构应当自申报临时检验的渔业船舶到达受检地之日起2个工作日内实施检验。经检验合格的,应当自检验完毕之日起3个工作日内在渔业船舶检验证书上签署意见或者签发渔业船舶检验证书;经检验不合格的,应当书面通知当事人,并说明理由。

  第二十二条 渔业船舶临时检验的管辖权限划分,依照本条例第十八条关于营运检验管辖权限的规定执行。

  

  第五章 监督管理

  

  第二十三条 有下列情形之一的渔业船舶,渔业船舶检验机构不得受理检验:

  (一)设计图纸、技术文件未经渔业船舶检验机构审查批准或者确认的;

  (二)违反本条例第八条第二款和第九条第二款规定制造、改造的;

  (三)违反本条例第十六条、第十七条规定维修的;

  (四)按照国家有关规定应当报废的。

  第二十四条 地方渔业船舶检验机构应当在国家渔业船舶检验机构核定的范围内开展检验业务。

  第二十五条 从事渔业船舶检验的人员应当经国家渔业船舶检验机构考核合格后,方可从事相应的渔业船舶检验工作。

  第二十六条 渔业船舶检验机构及其检验人员应当严格遵守渔业船舶检验规则,实施现场检验,并对检验结论负责。

  渔业船舶检验规则由国家渔业船舶检验机构制定,经国务院渔业行政主管部门批准后公布实施。

  对具有新颖性的渔业船舶或者船用产品,国家尚未制定相应的检验规则的,可以适用国家渔业船舶检验机构认可的检验规则。

  第二十七条 当事人对地方渔业船舶检验机构的检验结论有异议的,可以按照国务院渔业行政主管部门的规定申请复验。

  第二十八条 渔业船舶的检验收费,按照国务院价格主管部门、财政部门规定的收费标准执行。

  第二十九条 渔业船舶的检验证书、检验记录、检验报告的式样和检验业务印章,由国家渔业船舶检验机构统一规定。

  第三十条 渔业船舶检验人员依法履行职能时,有权对渔业船舶的检验证书和技术状况进行检查,有关单位和个人应当给予配合。

  重大渔业船舶海损事故的调查处理,应当有渔业船舶检验机构的检验人员参加。

  第三十一条 有下列情形之一的渔业船舶,其所有者或者经营者应当在渔业船舶报废、改籍、改造之日前7个工作日内或者自渔业船舶灭失之日起20个工作日内,向渔业船舶检验机构申请注销其渔业船舶检验证书;逾期不申请的,渔业船舶检验证书自渔业船舶改籍、改造完毕之日起或者渔业船舶报废、灭失之日起失效,并由渔业船舶检验机构注销渔业船舶检验证书:

  (一)按照国家有关规定报废的;

  (二)中国籍改为外国籍的;

  (三)渔业船舶改为非渔业船舶的;

  (四)因沉没等原因灭失的。

  

  第六章 法律责任

  

  第三十二条 违反本条例规定,渔业船舶未经检验、未取得渔业船舶检验证书擅自下水作业的,没收该渔业船舶。

  按照规定应当报废的渔业船舶继续作业的,责令立即停止作业,收缴失效的渔业船舶检验证书,强制拆解应当报废的渔业船舶,并处2000元以上5万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十三条 违反本条例规定,渔业船舶应当申报营运检验或者临时检验而不申报的,责令立即停止作业,限期申报检验;逾期仍不申报检验的,处1000元以上1万元以下的罚款,并可以暂扣渔业船舶检验证书。

  第三十四条 违反本条例规定,有下列行为之一的,责令立即改正,处2000元以上2万元以下的罚款;正在作业的,责令立即停止作业;拒不改正或者拒不停止作业的,强制拆除非法使用的重要设备、部件和材料或者暂扣渔业船舶检验证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)使用未经检验合格的有关航行、作业和人身财产安全以及防止污染环境的重要设备、部件和材料,制造、改造、维修渔业船舶的;

  (二)擅自拆除渔业船舶上有关航行、作业和人身财产安全以及防止污染环境的重要设备、部件的;

  (三)擅自改变渔业船舶的吨位、载重线、主机功率、人员定额和适航区域的。

  第三十五条 渔业船舶检验机构的工作人员未经考核合格从事渔业船舶检验工作的,责令其立即停止检验工作,处1000元以上5000元以下的罚款。

  第三十六条 违反本条例规定,有下列情形之一的,责令立即改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予降级、撤职、取消检验资格的处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任;已签发的渔业船舶检验证书无效:

  (一)未按照国务院渔业行政主管部门的有关规定实施检验的;

  (二)所签发的渔业船舶检验证书或者检验记录、检验报告与渔业船舶实际情况不相符的;

  (三)超越规定的权限进行渔业船舶检验的。

  第三十七条 伪造、变造渔业船舶检验证书、检验记录和检验报告,或者私刻渔业船舶检验业务印章的,应当予以没收;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十八条 本条例规定的行政处罚,由县级以上人民政府渔业行政主管部门或者其所属的渔业行政执法机构依据职权决定。

  前款规定的行政处罚决定机关及其工作人员利用职务上的便利收取他人财物、其他好处,或者不履行监督职责、发现违法行为不予查处,或者有其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为,构成犯罪的,依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

  

  第七章 附 则

  

  第三十九条 外国籍渔业船舶,其船旗国委托中华人民共和国检验的,依照本条例的规定执行。

  第四十条 本条例自2003年8月1日起施行。


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荆门市财政监督检查办法

湖北省荆门市人民政府


市人民政府关于印发《荆门市财政监督检查办法》的通知

荆政发[2001]23号

各县、市、区人民政府,市政府各部门:
  现将《荆门市财政监督检查办法》印发给你们,请遵照执行。

二○○一年五月十六日


荆门市财政监督检查办法

  第一条 为加强财政监督检查工作,提高财政监督管理水平,履行财政监督职能,促进依法行政,根据《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国行政处罚法》、国务院《违反财政法规处罚暂行规定》,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 财政监督检查机关具体负责全市范围内财政监督检查管理工作,行使财政监督检查职能,是财政部门实施财政监督检查的专门机构。
  第三条本办法所称财政监督检查,是指财政监督机关及其工作人员为履行财政法律、行政法规和财政规章及其规范性文件规定的财政监督职责,对有关部门和单位执行预算、税收、财务、会计、国有资本金基础管理等方针政策、法律、行政法规情况进行的检查。
  第四条财政监督检查机关实施监督检查,必须客观公正地反映检查结果,出具检查报告,依法作出检查结论和处理决定。
  第五条 财政监督检查机关的职责是:
  (一)对税收征收机关征管质量进行检查,防止和制止越权减免、缓征、退付、应征不征以及截留税收收入,确保税收收入及时、准确、足额地缴入国库;
  (二)对地方国库是否按照国家规定和审批程序收纳、划分、留解、退付预算收入情况进行监督;
  (三)对财政内部预算(内外)收支执行情况以及财政资金的运行程序进行监督;
  (四) 负责监督检查有关部门征收、解缴罚没收入、政府基金收入、专项收入、行政事业性收费等各项非税性财政收入情况;
  (五)市财政监督检查机关对下级财政监督检查机关进行业务指导,并按照现行财政体制规定对应缴上级财政预算收入等执行情况进行监督检查;
  (六)对本级预算内外安排的各项财政专项资金以及上级财政下拨、有关部门转拨的各项专项资金分配、使用、效益情况进行监督检查;
  (七)对社会审计机构执行国家财税法律、行政法规、制度及履行社会监督工作公开性、合法性、公正性的情况进行监督;
  (八)对行政事业单位、社会团体财务收支和会计制度执行情况进行监督检查;
  (九)对违反财经法纪的案件进行查处,负责违纪款项收缴入库;
  (十)针对监督检查中发现的问题,提出改进意见和建议,完善有关规章制度,堵塞财政管理漏洞,预防违纪违规,加强事前监督。
  第六条 财政监督检查机关依照国家法律、行政法规、财政规章及其他规范性文件规定,结合本行政区域内财政管理工作实际,确定年度财政监督检查计划,按计划开展监督检查。日常财政管理过程中发现突出问题时,可以组织实施专门或重点的监督检查。
  第七条 实施财政监督检查应当组成2人以上的检查组,并指定检查组长。检查组实行组长负责制,组长对检查工作的质量以及提交的财政监督检查报告负责。
  第八条 财政监督检查机关实施财政监督检查,一般应提前3日向被查单位送达财政监督检查通知书。
  财政监督检查机关认为事前向被检查单位下达检查通知书,对检查成效有明显不利影响时,检查通知书可在事前适当时间下达。
  第九条 财政监督检查人员到被检查单位实施检查时,应出示检查通知书或检查通知书副本和检查人员有效工作证件。
  第十条 检查中如有特殊需要,可以指派、聘请专门机构或者具有专业知识的人员,对检查事项中某些专门问题进行鉴定。
  第十一条 财政监督检查人员通过审查被检查单位的有关会计凭证、会计帐簿、会计报表,查阅与检查事项有关的文件、资料、合同、现金、实物、有价证券,向有关单位和个人进行调查等方式实施检查,取得有关证明材料,形成检查工作报告。
  第十二条 监督检查结束后,检查组在向财政监督检查机关提交监督检查报告前,应当征求被查单位对检查报告的意见。被检查单位自收到财政监督检查报告书3日内,提出书面意见或说明。逾期没有提出书面意见或说明的,视为无异议。被查单位对财政监督检查报告有异议的,检查人员应当进一步核实、取证。如确有必要,应当修改已经形成的财政监督检查报告。
  第十三条 财政监督检查机关对被查单位依法作出的检查结论和处理决定在其财政监督检查职责范围内具有法定效力,并可以作为其他执法部门进行相同内容的审计、财务检查、税务检查等的依据。
  第十四条 财政监督检查机关应当建立健全财政监督检查的审理制度,由有关内设机构或确定专(兼)职审理人员对检查组提出的检查报告予以审核,财政监督检查机关根据审核结果向被检查单位下达财政检查决定书。财政检查决定书自送达之日起生效。
  第十五条 一般检查事项的财政监督检查决定由财政监督检查机关主管领导审定;重大检查事项的财政监督检查决定由同级财政机关集体研究并报同级政府审定。
  第十六条 财政监督检查机关对被监督检查单位及当事人实施处罚行为,应当按照《行政处罚法》的相关规定,在法定期限内组织听证。
  第十七条 财政监督检查机关依法作出监督检查决定后,被检查单位及当事人申请行政复议或者提出行政诉讼的,复议和诉讼期间,不停止执行财政监督检查决定,法律、行政法规另有规定的除外。
  第十八条 财政监督检查机关认为被检查单位违反财政法规、财经制度的行为,应根据违法违纪事实提出财政监督检查建议书,列明当事人的违法违纪事实、证据及处理建议等,由有关部门和单位依法追究负有直接责任的主管人员及其他责任人员行政责任、民事责任,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十九条 财政监督检查人员违反法律、法规的规定和本办法要求,在工作中徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权的,依法给予行政处分;触犯刑律的,依法追究其刑事责任。
  第二十条 本办法由市财政局负责解释。
  第二十一条 本办法自发布之日起施行。

商品房预售合同登记作为合同生效要件以及商品房预售款项规范管理的构想
——如何降低商品房预售中购房者的风险

作者:王清镇


随着我国社会主义市场经济体制的逐步形成和发展,我国房地产业得到了迅猛发展,并成为国民经济的支柱产业。为了规范房地产市场,保证和促进房地产发展,全国人大及其常委会先后制定并公布了《土地管理法》、《城市规划法》、《城市房地产管理法》、《建筑法》等法律;国务院发布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《土地管理法实施细则》等行政法规;建设部、国土资源部等行政管理部门制定了大量行政规章和行政解释;最高人民法院、最高人民检察院发布了一系列的司法解释。目前,我国房地产法律体系业已初步建立,为房地产纠纷的处理提供了依据。作为新兴产业之一,且正处于新旧体制交替时期,房地产市场不可避免地会出现许多新情况、新问题,近年来法院审理的房地产纠纷案件的数量呈不断上升趋势,而“3.15”消费者权益保护热线投诉电话之最亦属房地产业。其中,因商品房预售而产生的纠纷亦不在少数。
从哲学的角度出发,有因必有果,有果必有因,商品房预售合同纠纷的存在是一个不可避免的话题。那么,其原因何在?我们又应采取什么对策来加以规范?在本文中,针对现如今商品房预售市场存在的诸多问题,笔者从商品房预售的相关法律法规出发,从法理的角度阐析导致商品房诸多预售纠纷中该法律法规中所存在的漏洞,并就如何完善立法加强管理和规范提出自己的些许建议。
一、商品房预售的概念及相关法律规定
商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者房价款的行为。商品房预售方式首创于香港,由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”,分期分批地预售给广大投资者,如“落花片片坠落”,故商品房预售又被称为“卖楼花”。 因其可以有效地解决房地产开发企业先期资金投入的问题,因而是目前应用比较广泛的一种交易形式。在商品房预售过程中,由于工程长,交易标的有许多不确定因素,使购房者所面临的风险有比一般现房买卖大得多,购房者通过房屋预售合同只获得一种期待权,其权利的实现非常地被动。为了保护广大购房者的权益,国家对商品房的预售有着较为严格的法律限制。其中,《城市房地产管理法》第四十四条第一款、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定:“房地产开发企业预售商品房,应当符合下列条件:(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证;(三)按提供的预售商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已确定施工进度和竣工交付日期;(四)已办理预售登记,取得商品房预售许可证明。”、《城市房地产管理法》第四十四条第三款规定:“商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设”等规定对商品房的预售条件、市场准入等予以事前调整及规范。另外,《城市房地产管理法》第四十四条第二款“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”、《城市商品房预售管理办法》第十条“商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”、《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第二款“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内,到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”、第三十三条“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。”等规定也都对规范商品房预售后有关合同的登记备案制度及产权登记等事项进行了详细地事后调整。在今年的4月28日,最高人民法院还出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》,并将于今年的6月1日起施行。
二、商品房预售所存在的几个较为突出的问题
随着房地产业的迅猛发展和住房制度改革的深化,由于我国的不动产立法还不完善,市场机制也不健全,商品房交易行为极不规范,特别是一些房地产开发企业严重违反诚实信用原则,再加上房地产开发工期长、施工过程中会面临不确定的、复杂的因素,各种形式的商品房预售合同纠纷层出不穷,严重损害了购房者的合法权益。
以泉州市鲤城区法院为例,仅2002年就受理商品房预售合同纠纷案件180件。其中,开发商在售房时做出的虚假广告与实际建设情况不符而引发纠纷,有15件,占(该类案件数的)8%;开发商违反合同中约定的日期交房,买方要求支付逾期违约金而引发纠纷,有26件占14%;开发商交付的商品房面积缩水,与合同约定的面积不符而引发纠纷,有3件占2%;开发商与买方因商品房销售合同中的有关条款理解不一致产生分歧而引发纠纷,有36件占20%;开发商未按期将完工的商品房交付有关部门验收,导致商品房交付时未取得验收合格证书或造成买方未能如期发挥商品房的使用功能而引发的纠纷,有100件占56%。
纵观现今商品房预售市场存在的诸多问题,主要可归纳为以下几种:
1、房地产开发企业重复预售商品房,或者将已抵押的商品房预售、将已预售的商品房抵押,使得一部分购房者的权益无法得到实现,给购房者造成巨大损失;
2、房地产开发企业将已贷款抵押的商品房预售套取资金,而后席卷预售款项或逃或匿,给购房者留下一幢“烂尾楼”;
3、房地产开发企业预售商品房后,未能将预售款项用于在建工程,而是挪作他用,导致所建项目未能如期竣工交付使用甚至停工;
4、房地产开发企业交付的商品房面积缩水或者偷工减料使工程质量不合格,甚至出现豆腐渣工程,给房屋安全问题埋下巨大隐患;
5、房地产开发企业在预售房屋时做出虚假广告,与实际建设情况不符,欺骗购房者,引发诉讼纠纷;
6、房地产开发企业未按期将完工的商品房交付有关部门验收,导致商品房交付时未取得验收合格证书或造成购房者未能如期发挥商品房的使用功能。
由于我国商品房市场仍处于发育阶段,不仅市场主体的一些经营行为极不规范,我国相关的法律也不完善,行政管理无法到位。立法上的不健全,未能给予严格地法律监督,导致行政管理上未能对商品房的预售进行适当地法律定位(如预售合同的登记备案只作为一种行政意义上的义务,并非合同的生效要件,使得该制度停留在表面上无法得到完全遵守,并导致商品房的一房多售和商品房抵押与预售的冲突,未能实质性的保护购房者,充其量也只是行政机关对购房者的一种雪上加霜的做法)、动态跟踪(如预售款项使用的监管空白,使得购房者的购房款有如一叶小舟置身茫茫大海,能否平安返航只有大海知道)、完善地惩处机制(如未规定对不依法对预售合同到相关部门进行登记备案及不依法使用商品房预售款项的房地产开发企业的处罚措施,使得房地产开发企业的违规行为不能得到及时制止,购房者的合法权益得不到及时保护)等等,问题也就存在了。
三、商品房预售相关法律规定的漏洞
在上述法律法规的保护下,购房者的合法权益一次又一次地遭到侵害,体现了商品房预售机制中对购房者保障力度的薄弱,以及房地产开发企业与购房者之间的极不平等性。上述规定看似非常地严密,却有如花拳绣腿中看不中用,实是存在着非常严重的纰漏:
1、商品房预售登记不是商品房预售合同生效的要件,其所登记的是商品房预售合同中约定的债权债务关系,它并不如担保法规定的房地产抵押合同须经登记生效以保障抵押权的实现,使远处于弱势的承购人的房屋期待权未能得到更切实有利地保护和实现,购房者所能做的仅仅是等待,却无从发现房地产开发企业是否有在背后搞小动作,其所能看得见的唯一保障就是房地产开发企业的注册资本,而这对于一座高楼大厦来说简直不足为道。当商品房预售登记对一个合同的效力问题并不产生任何影响的时候,它就显得没有那么重要了,很自然地会被忽略或忘记。于是,商品房的一房多售、抵押后预售、预售后抵押就不为人所知了。这样,承购人的合法权益遭受房地产开发企业的不法侵害也就难以避免了。
2、对于如何保证监督商品房预售款项使用的问题,由于目前尚无明确法律规定,导致商品房预售款项的使用过于混乱无序且无人监管,这一漏洞在精明的商人们的眼中犹如一个能吸走任何东西的风穴,使得商品房预售筹集资金不足的真正目的被扭曲成了为房地产开发企业降低交易风险的棋子或变相套取资金的手段甚至诈骗购房者预交的款项的良机。商品房预售款项不规范管理,使房地产开发企业的最直接收益为提前收回成本,无异于将购房者推到风口浪尖,为一幢短期内看不见的“海市蜃楼”担负风险,而房地产开发企业则在旁观望、嘲笑。商品房预售款项的管理空白,使得我国相关法律法规对房地产开发企业预售商品房的多重限制和约束只剩下市场准入,而一切事后调整的规定在丧失对预售款项的有效监管下,成了无根之木,无水之源。因为,本应由房地产开发企业承担的投资风险已经转嫁到购房者身上了 ,这无疑为房地产开发企业解除了后顾之忧。
3、房产主管部门和土地管理部门如何对违反登记备案制度以及预售款项用于工程建设的房地产开发企业进行处罚的法律空白,使得商品房预售及款项使用得不到有效的监管,特别是《城市房地产管理法》第六十七条规定:“违反本法第四十四条第一款的规定预售商品房的,由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动,没收违法所得,可以并处罚款。”它注意到了商品房预售的市场准入条件和限制,却有意地疏忽了违反该法第四十四条第二、三款的惩处机制,未能给房地产开发企业以健全地处罚措施保障预售合同登记备案义务及预售款项专项使用义务得到彻底地履行,给房地产开发企业以可乘之机,更给房地产开发企业恶意将商品房的一房多售、抵押后预售、预售后抵押等侵害购房者合法权益的行为打开了便利之门。据笔者所知,“一房多售”的最高记录为“一房五售”,真是让人触目惊心。
此外,“购买人应当自商品房交付使用之日起90日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续”的规定,却使得商品房的所有权与使用权着实有三个月之长的法定可分离状态,不利于房地产交易市场的稳定,也让房地产开发企业足有三个月的时间寻找买主将该商品房再次销售给他人并办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续以恶意套取资金,侵害一手购房者的合法权益。亦或者,倘若房地产开发企业不配合购房者到有关部门办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续,或者迟迟不将已竣工的房屋交付有关部门验收的话,处于极为有利位置的房地产开发企业还可以借此与购房者讨价还价,极大地拖累了购房者,两者的关系就犹如一个被人抓住小辫子的人处处被动的局面。
四、完善我国商品房预售立法的几点建议
综上所述,笔者认为,对于商品房预售中所存在的诸多问题,我们应该进一步完善商品房预售的立法,给予相关行政部门明确地执法依据,以加强行政管理, 通过国家行政机关行使行政职权来约束房地产开发企业的行为,避免房地产开发企业恶意或有意将投资风险转嫁到购房者身上,亦或者不合理使用预售款项引发一系列工程问题,给商品房的预售一个完善的法制环境,平衡房地产开发企业与购房者之间的风险分担,规范房地产开发企业的执业规则,以更好地保护购房者的利益。即将施行的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》虽然对商品房预售的合同效力、预售广告、风险负担、质量、五种惩罚性赔偿责任等方面如何具体适用法律作出了明确的规定,但是,规范商品房预售市场的两个其作用不可估量的关键因素(即商品房预售登记和预售款项规范管理)却被忽略了:
首先,商品房预售登记必须作为预售合同的生效要件
根据《城市商品房预售管理办法》的规定,商品房预售登记是由预售人到县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续,这是预售人的义务。从权利和义务的关系论出发,两者是一个对立统一体,有权利必有义务,有义务必有权利。而购房者作为与该预售合同具有最密切联系的一方,他就应该有权利要求预售人必须对预售合同进行登记,而相关法律法规中并为赋予购房者这一权利。因此,应该明文赋予购房者要求预售人进行预售登记的权利,这样才能避免预售人不到有关部门登记,而购房者却始终被蒙在鼓里无法及时有力地保护自己的合法权益,最后才知道新娘要嫁人了而新郎不是你。
从市场交易实践来看,商品房预售的登记,它可以保护购房者的合法权益,也可以避免和预防一些不必要的纠纷,在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。商品房的预售登记并不是一种物权登记,它使购房者取得了对尚未实际存在即尚在建的商品房的具有物权性质的期待权。但是,我国相关法律法规只赋予了商品房预售登记行政上的意义,却未赋予其法律强制上的意义,致使商品房的预售登记成为一个摆设。因为商品房预售登记制度的不抓落实,房地产开发企业可以将房屋多次销售给不同的人,也可以待楼价上涨后卖给他人赚取更高的利润。而要将商品房预售登记制度上升到实质意义上法律强制的高度,则必然要求将登记作为预售合同的生效要件。这样,才能强制房地产开发企业与购房者必须到有关部门进行合同登记,在思想上和行动上予以足够的重视,通过登记使合同产生公示的效力,对抗第三人的购房行为,减少商品房预售的纠纷,通过行政部门的登记监管行为,彻底打破房地产开发企业利用商品房预售套取资金的美梦,从根本意义上保护购房者的合法权益的实现,也可以解决现今法学界一直在争论的“商品房预售”与“商品房抵押”何者效力优先的冲突,其对于稳定金融秩序的积极意义不容小视。
其次,必须有专门机构对商品房预售款项进行有效监管
《城市房地产管理法》第四十四条第三款规定:“商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设。”但是,这一条款具体可操作性并不强。因为,没有任何一个机构对其款项的使用进行有效的监管,使之根本并未得到广大房地产开发企业的重视和遵守。而当商品房预售款项的使用被放纵的话,房地产开发企业携款潜逃现象非难事,商品房面积缩水、工程质量不合格现象将因款项的不到位而成为顺理成章的事。在商品房的诸多问题中,偷工减料、豆腐渣工程屡见报端,就连98年以前的长江大堤这一关系国计民生的大坝也有豆腐渣工程的阴影。这其中,有房地产开发企业为牟取暴利而为之的心态在作祟,但是,赚钱是生意人的本性,对于其心态我们还可以表示适当地理解。而当这些不符合质量标准的工程在阳光下作业时,我们的法律又在干什么呢?它告诉房地产开发企业,你必须将预售款项用于有关的工程建设,然后它就在懒懒地阳光下睡着了。在我们的国度里,国民的素质尚未提高到每个人都能自觉遵守法律、自觉捍卫法律的高度,它必须在有关部门的有效监管的外力作用下才能真正得到贯彻落实。在公司股票、债券的发行中都规定筹集资金不按规定用途使用的,要承担法律责任,而且它还有中国证监会的监督管理和会计师事务所的审计。在商品房预售中,我们也应当借鉴此种做法,考虑由银行或者信托机构负责对预售款项进行实质性的监管,确保预售款项的专项使用和工程款项的充分供给,并由房地产开发企业给付监管结构一定的报酬, 待商品房竣工验收合格后再将余款退给房地产开发企业,以避免预售款项未被用于工程建设而引起的工程质量不合格、工程停工甚至房地产开发企业的老板携款潜逃或者房地产开发企业未按期将完工的商品房交付有关部门验收等问题,最大限度地保证工程款项不人为地流失,保证工程建设的顺利进行,保障购房者的合法权益,也给购房者提起民事诉讼的财产保全留有余地。
最后,完善对未依法进行预售登记和预售款项专项使用规定的房地产开发企业惩处机制
所谓的法律,它的一大特征就是由国家强制力保证实施的。而在商品房预售的相关法律法规中,却没有对不履行预售合同登记备案义务及预售款项专项使用义务的惩处机制。在缺乏相应地惩处机制的前提下,违法成为了一件肆无忌惮的习惯行为,购房者的合法权益受到侵害也就司空见惯了。在前面,我们已经阐述了商品房预售登记必须作为预售合同的生效要件和专门机构对商品房预售款项进行有效监管的合理性和必要性,因此,为了保证这两项措施得到落实和遵守,我们还应该健全相应地惩处机制,明确其违法的代价,包括行政、民事甚至刑事责任。只有在国家强制力的保护下,才能真正起到令行禁止的作用。
总而言之,在我国推行依法治国的治国方略下,我们要力求立法尽可能的完善,完善的立法被完全执行。在规范商品房预售的市场交易行为中,我们应完善立法,明确违法所应担负的法律责任,并辅以严厉地惩处措施,使其不能、不敢、不愿也不想违法,立法被完全执行,不要让不法奸商钻了法律的空子,让法律成为不法奸商的保护伞,更不要让人民群众的合法权益受到侵害,这才是法律的真正目的所在。



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