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西宁市城市园林树木(设施)补偿及占用绿地补偿费缴纳办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 08:55:25  浏览:9208   来源:法律资料网
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西宁市城市园林树木(设施)补偿及占用绿地补偿费缴纳办法

青海省西宁市人民政府


西宁市城市园林树木(设施)补偿及占用绿地补偿费缴纳办法

 (1997年11月2日 西宁市人民政府令第2号)


  第一条 为了加强西宁市城市园林绿化的管理,保护和发展城市园林绿化事业,根据《西宁市城市园林绿化管理条例》的规定,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 市园林管理行政部门是本市城市规划区内城市园林树木(设施)补偿费及占用绿地补偿费缴纳管理的主管部门。
  各区园林管理行政部门按市、区职责分工,做好本辖区内园林树木(设施)补偿费及占用绿地补偿费缴纳管理工作。


  第三条 任何单位和个人不得擅自伐移城市园林树木或占用园林绿地。
  因工程建设和树木抚育更新需伐移市园林树木或临时占用园林绿地的,须按规定报市、区园林管理行政部门批准,缴纳城市园林树木(设施)补偿费及占用绿地补偿费并领取树木伐移或临时占用园林绿地许可证后,方可施工。


  第四条 市、区园林管理行政部门按下列权限审批,并核发许可证,越权审批的许可证无效,并追究审批者责任:
  (一)临时占用园林绿地面积50平方米以下,伐移树木(不含街道行道树)5株以下,绿篱10米以下,由区园林管理行政部门审批,报市园林管理行政部门备案;
  (二)临时占用园林绿地面积50-200平方米,伐移树木5-30株,绿篱10-50米,由区园林管理行政部门审核,报市园林管理行政部门审批;
  (三)临时占用园林绿地面积200平方米以上,伐移树木30株以上,绿篱50米以上,由区园林管理行政部门提出意见,经市园林管理行政部门审查同意报市人民政府审批;
  (四)凡伐移街道行道树的,由区园林管理行政部门审核报市园林管理行政部门审批。
  同一单位或个人在同一地点临时占用园林绿地或伐移树木,须一次办清申报手续。


  第五条 申请伐移树木或临时占用园林绿地的单位和个人,应领取并填写“西宁市城市园林树木伐移申请书”或“西宁市临时占用园林绿地申请书”,向所在区园林管理行政部门提出申请。
  单位庭院或居住区申请伐移树木,须附庭院或居住区绿化现状平面图。


  第六条 区园林管理行政部门接到申请要审核申请书填写是否符合规定,所需的附件是否齐全后按审批权限审批或上报。
  区园林管理行政部门对所有申报伐移树木或临时占用园林绿地都必须按申请书内容逐项进行现场核实。


  第七条 市、区园林管理行政部门分别在接到完整的书面申请文件之日起十个工作日内作出答复或上报。


  第八条 “西宁市城市园林树木砍伐(移植)许可证”和“西宁市临时占用园林绿地许可证”由市园林管理行政部门统一印制、编号使用,并加盖审批单位公章和签证人签字或盖章后生效。


  第九条 区园林管理行政部门负责监督、检查落实经审批的树木伐移、补栽计划的实施和临时占用园林绿地占用期满后绿地的恢复。


  第十条 经批准砍伐树木的单位和个人,须向树木权属者按附表规定标准缴纳树木补偿费。
  经批准临时占用园林绿地的单位和个人,须向审批单位按每天每平方米0、5元的标准缴纳临时占用园林绿地补偿费。


  第十一条 因工程建设或其他原因占用园林绿地的,由市园林管理行政部门审批,并按所占用绿地面积的当地价和绿化植物的价值缴纳绿地建设补偿费。


  第十二条 经批准移植树木的单位和个人,按砍伐树木补偿费标准缴纳保证金,移植树木成活验收后退还保证金,否则保证金抵作城市绿化费。
  经批准临时占用园林绿地的单位和个人,按每平方米50元缴纳保证金,占用期满绿地恢复原状后退还,否则保证金抵作城市绿化费。


  第十三条 砍伐单位和个人自有树木的,由砍伐单位或个人负责在指定的地点补栽砍伐数量3倍的树木,并按补栽株数向批准单位缴纳每株100元的保证金,补栽一年成活验收后退还保证金。
  因特殊情况不能补栽或补栽一年后未成活的,保证金抵作城市绿化费。


  第十四条 经批准砍伐树木木材归树木权属者,伐移树木的人工材料费由申请单位或个人承担。


  第十五条 园林单位因育苗、间伐作业、绿地改造、病虫害防治等原因需伐移树木的,按上述规定办理审批手续,不再缴纳各种费用。


  第十六条 未经批准砍伐城市园林树木、占用园林绿地及损毁城市园林植物和设施的按附表标准赔偿损失,并视情节轻重由市、区园林管理行政部门按《西宁市城市园林绿化管理条例》的有关规定予以处罚。


  第十七条 市、区园林管理行政部门按职责权限收取赔偿费和补偿费,专款用于城市绿化建设。


  第十八条 拒绝、阻碍园林管理人员依法执行公务,违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关予以处罚,情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》和《行政复议条例》的规定申请复议或提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议或者不向人民法院提起诉讼,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
  复议或诉讼期间,原行政处罚决定不停止执行。


  第二十条 各级园林管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管机关视情节轻重给予行政处分,构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。


  第二十一条 大通县县城规划区、建制镇规划区内园林树木(设施)补偿费及占用绿地补偿缴纳可参照本办法执行。


  第二十二条 本办法应用中的具体问题由西宁市园林管理局负责解释。


  第二十三条 本办法自1997年12月1日起施行。

附表:     西宁市城市园林植物及设施补偿费标准



┌──┬─────────┬──┬──────────────┬──────┐│  │         │  │    补偿金额(元)     │      ││项目│  规    格  │单位├────┬────┬────┤      ││  │         │  │ 损 伤 │ 死 亡 │ 伐 移 │      │├──┼─────────┼──┼────┼────┼────┤      ││ 落│胸径5CM以下(含5CM)│ 株│ 50   │ 200  │  100 │      ││  ├─────────┼──┼────┼────┼────┤      ││ 叶│胸径6─10CM    │ 株│ 51-100 │201-400 │101-200 │      ││  ├─────────┼──┼────┼────┼────┤      ││ 乔│胸径11─15CM   │ 株│101-200 │401-600 │201-300 │      ││  ├─────────┼──┼────┼────┼────┤      ││ 木│胸径超过15CM,每增│ 株│ 20   │  50 │ 30  │      ││  │加1CM,补偿费增加 │  │    │    │    │      │├──┼─────────┼──┼────┼────┼────┤      ││  │高度100CM以下(含 │ 株│ 100  │  400 │ 200  │      ││  │100CM)      │  │    │    │    │      ││ 常├─────────┼──┼────┼────┼────┤      ││  │高度101─150CM  │ 株│101-150 │401-600 │201-300 │      ││ 青├─────────┼──┼────┼────┼────┤      ││  │高度151─200CM  │ 株│151-200 │601-800 │301-400 │      ││ 树├─────────┼──┼────┼────┼────┤      ││  │高度超过200CM,每增│ 株│ 20   │  50 │  30 │      ││  │加10CM,补偿费增加 │  │    │    │    │      │├──┼─────────┼──┼────┼────┼────┤      ││  │高度100CM以下(含 │ 墩│ 25   │  100 │  50 │      ││  │100CM)      │  │    │    │    │      ││ 花├─────────┼──┼────┼────┼────┤      ││  │高度101─150CM  │ 墩│ 26-50 │101-200 │ 51-100 │      ││ 灌├─────────┼──┼────┼────┼────┤      ││  │高度151─200CM  │ 墩│51-200 │201-300 │101-150 │      ││ 木├─────────┼──┼────┼────┼────┤      ││  │高度超过200CM,每增│ 墩│ 20   │ 40   │  30 │      ││  │加10CM,补偿费增加 │  │    │    │    │      │├──┼─────────┼──┼────┼────┼────┤      ││草花│         │平方│ 20-50 │100-200 │40-100 │备注:    ││  │         │米 │    │    │    │      │├──┼─────────┼──┼────┼────┼────┤⒈行道树加倍││草坪│         │平方│ 20-50 │100-200 │40-100 │收费;   ││  │         │米 │    │    │    │      │├──┼─────────┼──┼────┼────┼────┤⒉古树名木和││  │         │  │    │    │    │和珍稀观赏权││绿篱│         │ 米│ 30-80 │100-200 │40-100 │木视其价值 │├──┼─────────┼──┼────┴────┴────┤收取补偿费;││摘花│         │朵( │     2-20       │⒊攀援植物按││摘果│         │个) │              │灌木的补偿标│├──┼─────────┼──┼──────────────┤准执行;   ││折损│枝条直径不足1CM  │ 枝│     2         │      ││落 │         │  │              │      │├──┼─────────┼──┼──────────────┤⒋园林设施的││  │         │  │              │补偿标准,按││叶树│枝条直径1─3CM  │ 枝│     2-8        │该设施现行工││木 │         │  │              │程造价的1-2 │├──┼─────────┼──┼──────────────┤倍执行.   ││树条│枝条直径超过3CM,每│ 枝│     10        │      ││  │增加1CM,补偿费增加│  │              │      │└──┴─────────┴──┴──────────────┴──────┘

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从清朝末期中国开始研究西方律师制度,到目前该制度已经被社会广泛接受,经历了一个漫长、艰苦的孕育、产生、建设、发展时期。律师制度作为一种法律制度,与国家法制建设程度息息相关,随着我国法制建设的不断建全、完善,姗姗来迟的中国律师业开始进入了紫晨。
遇到官司一般都会聘请律师,可是不打官司有必要请律师吗?
一位美国著名作家曾经告诫人们:“当你感觉到可能会遇到麻烦的时候,应当咨询你的律师。”言简意赅,富有哲理地阐明了一个重要道理:在一个法制健全的国家里,律师的帮助将会给人们的生活带来意想不到的影响,可以有效地化解或者减少许多刑事、民事等法律风险。
法律作为调整各种社会关系的强制性规范,是以《宪法》为母法,由各种单行法律互相联系、互相制约的法律科学体系,只有专业人员才有可能掌握、运用,一般人很难搞清楚。严格地说一个法律本科毕业的学生,只是掌握了一部分法学基础理论知识,还不能说懂法,更达不到灵活运用的程度。资深律师之所以能够被社会所接受,是因为其不仅掌握了雄厚的法学理论知识,而且具有丰富的办案经验和技巧,能够较好的保护、维护当事人的合法权益。
西方国家公民如果遇到问题,会主动向专业律师咨询,寻求律师的帮助。然而中国人的传统习惯做法则恰恰相反,往往是马不停蹄的到处寻找熟人或者通过亲戚朋友找关系,谋求各类“关系人”的帮助。由于“关系人”不一定是这方面法律问题的专家,即便是这方面的专家都在忙于自己的工作或者事业,没有精力对你咨询的问题进行系统研究,只能大概提供一点参考意见。另外,由于咨询人与“关系人”之间不是服务与被服务的合同关系,所以“关系人”所提供的咨询意见的准确性很难得到保证。这种处理问题的方式耽误了不少时间,消耗了不少精力,花费了不少金钱,欠了不少人情,结果往往很难达到预想目的。律师作为专业法律服务人员是以有偿服务作为咨询的前提条件,收人钱财,替人消灾,所以有义务提供及时、准确的法律咨询。律师基于咨询人的叙述和提供的证据真实可靠、第三人没有异议的情况下,根据现行法律法规做出的咨询意见一般比较可靠。如果咨询人提供的证据不真实或者不全面或者第三人有证据证明该争议与事实不符,律师的咨询意见当然也不准确。所以许多律师的法律意见书都有这样一段话:“本律师根据咨询人提供的证据材料(一一列举)和口头叙述事实真实、无其他证据推翻该事实的情形下,根据我国现行法律法规,提出以下咨询意见。”这段话说明律师提供法律咨询的严肃性,同时也是律师的一种自我保护。律师必须坚持以法律为准绳,以事实为根据这样一个最基本的服务原则。社会各界人士如何利用律师的专业知识保护自己的合法权益,确实是一个值得深思的问题。
中国的法制建设经历了一个漫长的、不平凡的历史过程,许多能人贤士为此进行了不懈努力,甚至献出了宝贵的生命。新中国成立以来,在中国共产党的正确英明领导下,我国的法制建设逐渐纳入了正规。1978年12月22日,党的十一届三中全会公报郑重宣布:“为了保障人民民主,必须加强社会主义法制,使民主制度化、法律化,使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威,做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。从现在起,应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来。检察机关和司法机关要保持应有的独立性;要忠实于法律和制度,忠实于人民利益,忠实于事实真相;要保证人民在自己的法律面前人人平等,不允许任何人有超于法律之上的特权。”党中央这一正确的、英明的、划时代的伟大决策,标志着当代中国社会从人治走向法治的伟大历史性转折。从此,我国的法制建设开始阔步前进。党的十二大党章中明确规定:“党必须在宪法和法律的范围内活动。”党的十三大进一步明确了民主和法制是建设社会主义现代化国家的目标之一。党的十四大、十五大明确提出“依法治国,建设社会主义法治国家”的伟大目标。 1999年3月,九届全国人大二次会议上,“依法治国,建设社会主义法治国家”这一治国方略,正式写入宪法修正案。党的十七大强调要全面落实依法治国基本方略,加快实现建设社会主义法治国家的目标。党的十八大报告指出:“全面推进依法治国。法治是治国理政的基本方式。要推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,坚持法律面前人人平等,保证有法必依、执法必严、违法必究。完善中国特色社会主义法律体系,加强重点领域立法,拓展人民有序参与立法途径。推进依法行政,切实做到严格规范公正文明执法。进一步深化司法体制改革,坚持和完善中国特色社会主义司法制度,确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权。深入开展法制宣传教育,弘扬社会主义法治精神,树立社会主义法治理念,增强全社会学法尊法守法用法意识。提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。党领导人民制定宪法和法律,党必须在宪法和法律范围内活动。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权,绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法。”经过三十多年的努力,目前我国各项法律日臻完善,调整各种社会关系法律体系基本形成,对社会进步、经济发展、社会稳定发挥了重要保障作用。
随着法制建设的发展,公民的主体意识和法律意识有了极大提高,公民、企业、事业单位、社会团体、党和国家机关及其领导人聘请律师担任法律顾问,提供法律帮助的越来越多。不打官司请律师在我国已经开始被社会各界广泛接受。
这一社会现象的出现,给律师提出了更高的要求,如何适应社会对法律服务的需求,提高综合素质、精通各项法律,为社会提供数量多、质量好、效率高、速度快、准确无误的法律服务,是摆在律师面前的一个重要课题。一个律师如果不能成为某一方面法律问题的专家,就不可能得到社会的认可。
1986年7月5日胡乔木同志为中华全国第一次律师代表大题词《律师颂》:“你戴着荆棘的王冠而来,你握着正义的宝剑而来。律师,神圣之门又是地狱之门,但你视一切险阻诱惑为无物。你的格言:在法律面前人人平等,惟有客观事实,才是最高的权威。”
胡乔木的题词指出了律师事业的伟大和律师执业的凶险。
中国律师事业的重建和发展确实经历了一个不平凡的历程,许多忠诚于律师事业的律师紧握正义的宝剑,为“神圣之门”付出了辛勤的劳动,甚至血的代价。中国律师制度重建后,尽管受到了党和政府的大力支持,但是这项新的法律制度,在发展中遇到了许多想象不到的阻力和风险:
……
上述不正常的情形,律师业内人士被统称为“侵犯律师合法权益”,看来我国的法制建设还需要一个发展的过程。立法固然重要,执法更重要,红头文件比国家法律管用的做法必须得到纠正。
我从文学作品或者新闻上都没有看到国外的律师因为刑事辩护或者民事代理而被关进监狱这方面的信息,说明即便是有也很少。国家既然认可了律师制度,就应该从立法上给律师一个宽松的法制环境,容忍律师在执业中的某些行为。在刑事案件中,控辩双方的法律地位应当是平等的,律师、控方均有权提供相关证据,是否认可由法庭认定。在我国,控方向法庭提供的犯罪证据材料不被法庭认可的情况很多,从来没有因此构成犯罪;控方向法庭提供的证据违反事实,被法庭采纳后造成犯罪嫌疑人受到冤枉的事件也时有发生,检察人员、审判人员因此受到刑事处罚的很少。但是律师则不一样,稍有不慎,就会按照《刑法》第306条的规定,以“辩护人、诉讼代理人毁灭证据伪造证据、妨害作证罪”追究律师的刑事责任,风险之大令人胆寒。《刑法》第306条对律师事业的发展设定了一条不应有的“高压线”,如果不进行修改,律师在刑事辩护中很难发挥应有的作用,也不利于律师制度的发展。相信随着国家法制建设的逐步完善,中国的律师制度一定能够更加完善。
美国,是一个现代资本主义法制高度发展的国家,如果离开了律师将会寸步难行。美国独立以来到目前为止有44任总统,其中做过律师的总统有24位,约占55%。历届律师出身的美国总统如下:
第二任总统:约翰•亚当斯;
第三任总统:托马斯•杰斐逊;
第六任总统:约翰•昆西•亚当斯;
第七任总统:安德鲁•杰克逊;
第八任总统:马丁•范布伦;
  第十任总统:约翰•泰勒;
  第十一任总统:詹姆斯•诺克斯•波尔克;
  第十三任总统:米拉德•菲尔莫尔;
  第十四任总统:富兰克林•皮尔斯;
  第十五任总统:詹姆士•布坎南;
  第十六任总统:亚伯拉罕•林肯;
  第十九任总统:拉瑟福德•B•海斯;
  第二十一任总统:切斯特•A•亚瑟;
  第二十二任、二十四任总统:格罗佛•克利夫兰;
  第二十三任总统:本杰明•哈里森;
  第二十五任总统:威廉•麦金莱;
  第二十七任总统:威廉•霍华德•塔夫脱;
  第三十任总统:卡尔文.库利奇;
第三十二任总统:富兰克林•罗斯福;
第三十三任总统:杜鲁门;
  第三十七任总统:理查德•尼克松;
  第三十八任总统:杰拉尔德•福特;
  第四十二任总统:比尔•克林顿;
  第四十四任总统:巴拉克•奥巴马。

上述数字说明,律师制度发展程度的高低,代表着一个国家的法制建设水平。律师是法制建设的一支重要力量,社会各界人士、国家机关有义务尊重律师、相信律师、为律师执业提供方便条件。
“依法治国,建设社会主义法治国家”的伟大目标正在实施,中国律师业一定能够越过紫晨,走向正?D。
遗嘱继承法律制度修正完善之我见

(山东省司法厅2001年评定优秀论文三等奖)

山东法扬律师事务所 李 君 友


《中华人民共和国继承法》(以下称《继承法》),是1985年4月10日第六届全国人民代表大会第三次会议通过,自同年10月1日起施行的我国第一部民事单行法。《继承法》的颁布与实施,使我国的继承法律制度有了较系统、完整的法律,对保护公民财产继承权,增进家庭成员之间的团结互助,推进社会经济发展,稳定社会秩序起了积极作用是毋庸置疑的。但《继承法》制定于计划经济年代,社会经济发展水平不高,公民继承的遗产大多局限于生活资料,现阶段私有经济在我国国民经济中所占比重越来越大,私有经济规模之大,《继承法》立法之初是无法预见的。《继承法》亟待修正完善为民法理论界所认同,“在未来的我国民法典的编纂中,一定要保存继承权的概念,保留继承编(针对中国社会科学院谢怀拭教授——废止继承权,取消继承编)”。笔者曾有拙文《法定继承法律制度修正完善之我见》对法定继承法律制度的修正完善做过粗浅的探讨,现结合司法实践对《继承法》遗嘱继承法律制度谈几点体会。
“遗嘱继承,是指继承开始后,按照被继承人所立的有效遗嘱,继承被继承人遗产的继承制度”。《继承法》第三章规定了遗嘱继承的基本制度,包括遗嘱的设立、形式、变更、撤消和执行等问题。如上所述,由于《继承法》立法之初的局限性及民事立法事实上存在的“宜粗不宜细”的指导思想,导致《继承法》立法过于原则化。因此,《继承法》遗嘱继承法律制度在遗嘱形式、内容、执行等方面难免有立法上的缺陷。
一、录音遗嘱的立法缺陷及修正。
录音遗嘱是指以录音磁带、录像磁带记载遗嘱内容的遗嘱。录音遗嘱与其他形式的遗嘱相比有信息量大,内容丰富,形成快捷,利于保存,便于使用的特点。但录音遗嘱作为以视听资料反映被继承人意愿的遗嘱形式,同样有视听资料证据的缺陷。璧如录音遗嘱易于被伪造、模仿、剪辑。《继承法》第十七条第四款规定:“以录音形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。”由此可见,《继承法》对录音遗嘱的规定过于原则化,缺乏可操作性。主要体现在:
(一)见证人见证的内容、程序不清,见证作用难以体现。
见证人“在场见证”的作用是为了确保遗嘱的真实性,这直接关系到录音遗嘱的效力。但《继承法》第十七条规定的“在场见证”见证的内容、见证的程序没有规定。“在场见证”是指见证人在遗嘱人录制遗嘱后,直接将见证内容录入磁带中,还是附书面见证证明,或是其他形式法条没有规定,最高人民法院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见(以下称高法意见)也没有规定。因此,录音遗嘱见证在 司法实践中很难操作,见证人的见证作用难以体现。
(二)录音遗嘱内容的真伪难以甄别。
录音遗嘱是使用录音设备将遗嘱人口述的遗嘱录入磁带用以保存的,但人的声音经过录音后,会发生一定量的音变,录放设备以及磁带质量的好坏也直接影响录音效果,这是其一。其二,遗嘱人制作录音遗嘱时,如果处于患病期间,也会影响发音,使录音遗嘱听起来与遗嘱人平时的发音有所不同,而引起争议。其三,录音遗嘱使用的磁带放置时间的长短,也会影响录音遗嘱磁带的音质。以上几种情况都会使录音遗嘱在使用时,导致录音遗嘱的内容难以听清或难以辨别,而引起讼争影响遗嘱的执行。
鉴于此,笔者认为应对录音遗嘱条文作如下修正完善。
1、录音遗嘱应记载遗嘱人以及见证人的身份情况,包括姓名、性别、年龄、工作单位、职业、住址等基本情况。
2、录音遗嘱应由遗嘱人亲自口述所立遗嘱的全部内容,包括其财产由谁继承或将其财产遗赠给何单位或个人。遗嘱人口述的遗嘱应当将其财产名称、规格、数量、存放处所讲清楚,如系记名登记财产应讲清楚财产的登记机关,以便继承人或受遗赠人办理变更登记手续。
3、录音遗嘱应当记载作出遗嘱的时间和地址,以便确认录音遗嘱的效力。
4、录音遗嘱录制完毕后,经回放校对无误后,应当将录音遗嘱的载体封存,并由遗嘱人、见证人共同验证、签名,并注明封存的年、月、日,交见证人保存。
5、录音遗嘱实施时,见证人应当在继承人或受遗嘱人、遗嘱执行人在场的情况下,当众开启封存的录音遗嘱载体,以确保录音遗嘱的真实性。
二、保留必要的遗产份额的立法缺陷及修正
《继承法》第十九条规定:“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”,“高法意见”第三十七条规定:“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额,遗产处理时,应当为该继承人留下必要的遗产,所剩余的部分,才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力有没有生活来源,应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”上述规定属于强制性规定遗嘱取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权的,不能有效。遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额,处理遗产时,应当为该继承人留下必要的遗产,所剩余的部分,才能参照遗嘱确定的分配原则处理。上述规定的立法宗旨是保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的权益,以求法律的公正和社会财富分配的公平,并防止遗嘱人通过立遗嘱的方式将应当由家庭承担的义务而推向社会,其积极作用是毋庸置疑的。但《继承法》过于原则化的规定,使得司法实践中无法操作或处理案件中违背立法原意。主要体现在:
(一)保留必要的遗产份额(以下称“必遗份”),“必遗份”所占遗产份额《继承法》没有界定,赋予法官自由裁量权过大,司法实践中难以做到执法的统一。这是其一。其二,在给予缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人“必遗份”的特殊保护的同时,其他继承人的合法权益如何保护,《继承法》立法上没有规定,不能说不是个缺陷。假如此后其他继承人因生活中的变故丧失劳动能力又没有生活来源,那么很显然,《继承法》的上述规定对其他继承人是不公正的。
(二)在全部遗产中,“必遗份”应当占有多少份额没有界定,《继承法》赋予遗嘱人生前对其私有财产处分的权利,“更能体现法律充分保护和尊重遗嘱人对自己私有财产的处分权利,更有利于保护私有财产所有权”。但从另一个角度看,“必遗份”份额的这种无序状态,一方面使遗嘱人对“必遗份”留出多少才符合法律的必要的遗产份额将无法适从。另一方面,遗嘱人对“必遗份”留出的多寡也往往使继承人之间产生纠纷,不利于家庭成员的和睦、团结。
鉴于此,笔者认为对于“必遗份”的相关条文应作如下修正完善:
1、借鉴外国民法典“特留份”的法律制度。“ 特留份”是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额。《意大利民法典》第五百三十六条规定:“特留份继承人是那些由法律规定为他们的利益保留一部分遗产或者其他权利的人。他们是:配偶婚生子女、私生子女以及直 系尊亲属”,第五百三十七条规定:“如果父亲或母亲只留一个子女,或婚生或私生,则该子女可以获得遗产的半数,本法第五百四十二 条规定的情况除外。在留有数名子女的情况下,他们可以获得遗产的三分之二,并且按照相同的份额平均分配给全体婚生子女和私生子女。” 大陆法系的德国、法国和日本等国均有类似的规定。以“特留份”的形式对遗嘱自由加以限制,已成大多数国家民事立法的通例。《继承法》虽然以“必留份”的形式对遗嘱人的遗嘱自由加以限制,但由于上面已述的原因,遗嘱人的遗嘱极易造成继承人之间的财富分配上的不公平或遗嘱人以遗嘱的方式逃避本该应由其财产承担的对未成年人、配偶抚养义务,从而增加社会的负担。因此,《继承法》修正时可借鉴外国民法典“特留份”的法律制度,并根据我国社会发展之现状,可规定“遗嘱应当为第一顺序继承人至少保留二分之一的遗产份额”。
2、《继承法》“必遗份”的规定修正为:“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的第二顺序继承人保留必要的遗产份额。”将“必遗份”的范围修正为第二顺序继承人,主要是使遗嘱继承法律制度与法定继承法律制度加以协调(笔者曾在《法定继承法律制度修正完善之我见》一文中建议:“继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人一般不继承。没有第一顺序继承人或第二顺序继承人对被继承人尽了主要抚养义务的,得继承。”)。另外,第一顺序继承人已经有上述“特留份”给予保护,因此也没有必要在给予“特留份”。
3、规定遗嘱人采用赠予方式规避“特留份”、“必遗份”的行为无效。我国《民法通则》第五十八条第(七)项规定:“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。对此,应借鉴外国民事立法限制遗嘱人在一定期限的赠予行为。如《日本民法典》第一千零三十条规定:“赠与,以于继承开始前一年间所进行者为限,以前条规定算入其价额。但是,当事人双方知有害于特留份权利人而进行的赠与,虽系一年前所进行者,亦同。”《瑞士民法典》第四百七十五条规定“死者生前所作的赠与作为扣除的部分,应算在遗产份额之内。” 大陆法系国家民法典均大致作了上述规定。
三、遗嘱执行人的立法缺陷及修正。
《继承法》第十六条规定:“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。”由此可见,《继承法》对遗嘱执行人只是略有提级,这种过于原则化的条款,司法实践中无法操作,形同虚设。我们还注意到“高发意见”也没有对遗嘱执行人制度作出司法解释。遗嘱执行人制度再外国民事立法中无一例外,都作了系统规定。如《意大利民法典》有十三条对遗嘱执行人的资格、任命、职责、代理权、遗产分割、帐目管理、遗嘱执行人的报酬作了详尽的规定。 我国台湾民法对遗嘱执行人也规定了十条。遗嘱执行人制度的作用主要体现在:1)遗嘱执行人可以使遗嘱人的遗嘱得以实现,有利于遗嘱人的意志得以公正的体现。2)遗嘱执行人制度的确立有利于维护遗嘱继承人和受遗赠人的利益。3)遗嘱执行人制度的确立可以使遗产的分割得以顺利进行,从而避免纷争,有利于促进当事人家庭的和睦团结。
鉴于此,笔者认为遗嘱执行人制度应作如下修正完善:
遗嘱执行人制度至少应包括遗嘱执行人资格、产生方式、职责等内容,下面分述如下:
1、遗嘱执行人的资格。
遗嘱执行人的资格是指遗嘱执行人执行遗嘱时应当具备的民事行为能力。外国民法典大都规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人。如《法国民法典》第一千零二十八条规定:“不能负担债务的人不能为遗嘱执行人。”第一千零三十条规定:“未成年人,即使经其监护人或财产管理人的许可,亦不得为遗嘱执行人。” 另外德国、日本、意大利、瑞士以及我国台湾民法典也都作了类似的规定。为此,笔者认为,我国《继承法》修正时对遗嘱执行人的资格应作如下界定:
1)遗嘱执行人应当具有完全民事行为能力。
遗嘱执行人具有完全民事行为能力这是遗嘱执行人资格的必要条件,遗嘱执行人还应当具有一定的社会生活经验,能独立的管理并按遗嘱执行遗产分配。
2)遗嘱执行人如系法人,法人必须出具授权委托书,指定1至2人参与遗嘱的执行。遗嘱生效后,如遗嘱指定的法人被撤消、解散、宣告破产、分立或合并等法人终止情形,则法人的遗嘱执行人资格应被取消。
2、遗嘱执行人的产生方式。
遗嘱人可以在遗嘱中指定遗嘱执行人,遗嘱人可以指定继承人中一人或数人为遗嘱执行人,或指定继承人以外的其他人(包括法人)为遗嘱执行人,遗嘱没有指定遗嘱执行人的,一般以法定继承人为遗嘱执行人。这是我国司法实践中遇到的遗嘱案件的通常做法。遗嘱执行人的产生方式显然过于单一。综观外国民事立法,遗嘱执行人的产生方式大致有三种,即遗嘱直接指定、遗嘱委托指定、受理法院指定。我国《继承法》第十六条只规定了遗嘱执行人由遗嘱直接指定这种产生方式。因此,有必要借鉴外国民事立法,以丰富《继承法》遗嘱执行人的产生方式。
1)遗嘱委托指定遗嘱执行人。
遗嘱委托指定遗嘱执行人是指遗嘱人委托他人为其指定遗嘱执行人的民事法律行为 。遗嘱是遗嘱人的单方民事法律行为,遗嘱人指定他人为其委托遗嘱执行人,他人是否接受,需要法律制度规范,否则遗嘱的执行将处于停顿或无序的状态,从而使遗嘱人的遗产不能有效的执行。对此,外国民事立法设立了催告程序。按照该催告程序,在催告期内,遗嘱执行人的态度会带来两中不同的法律后果。如《德国民法典》第二千二百零二条:“遗嘱执行人之任务,自被指定人同意担任职务时开始。同意或拒绝担任遗嘱执行人职务,应以意思表示向遗产法院为之。同意或拒绝之表示,仅得于继承开始后为之。此项 意思表示如附有条件或期限者,不生效力。遗产法院依利害关系人中一人的申请,得规定表示同意或拒绝担任职务 的期间。规定期间经过后,除已于期间内表示同意担任职务外,应认为拒绝担任。” 这实际上是遗嘱执行人如不明示同意,即视为拒绝接受,这是一种情形。另一种情形与此相反,遗嘱执行人如不明示拒绝,即视为接受。日本、瑞士民法典有此规定,不在赘述。为确保遗嘱执行人履行职责,笔者认为,我国修正《继承法》时,以借鉴《德国民法典》的立法体例为宜。理由如下,其一,遗嘱执行人受托执行遗嘱,基本上是无偿的,在其非明示同意的情况下,很难想象遗嘱执行人会能履行好职务。其二 ,遗嘱委托指定遗嘱执行人,在其明示同意的情况下,与遗嘱直接指定遗嘱执行人没有什么两样,也充分体现了遗嘱人的意志,对遗嘱的执行是有益的。
2)受理法院指定遗嘱执行人。
在遗嘱没有直接指定或委托指定的情况下,受理法院可以在法定继承人的范围内指定1至2人作为遗嘱执行人,被指定人不得拒绝接受。如果遗嘱继承人均无行为能力,受理法院则应在指定遗嘱人所在单位,或遗嘱人最后居所地、主要遗产所在地基层组织为遗嘱执行人,以便于遗嘱的执行。
遗嘱执行人的产生以遗嘱人直接指定或委托指定为主,在没有遗嘱人直接指定或委托指定遗嘱执行人,或遗嘱人直接指定、委托指定遗嘱执行人不能履行职务的情况下,受理法院指定遗嘱执行人才得以适用。
3、遗嘱执行人的职责。
遗嘱执行人的职责即遗嘱执行人在执行遗产时应尽的义务。主要由以下几个方面构成。
1)遗嘱执行人应当严格遵照遗嘱人设立的遗嘱处分遗产,确保遗嘱人的意愿得以执行。
2)遗嘱执行人为执行遗产时可以占有遗产,但遗嘱执行人有妥善保管遗产的义务。
3)遗嘱执行人应在遗嘱开始执行时,尽速将遗产得以执行,有放弃继承者,将其放弃继承遗产份额登记造册,以便转入法定继承。

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