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州人民政府关于印发《恩施土家族苗族自治州工程建设项目施工招标投标监督管理办法(试行)》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 20:45:47  浏览:8797   来源:法律资料网
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州人民政府关于印发《恩施土家族苗族自治州工程建设项目施工招标投标监督管理办法(试行)》的通知

湖北省恩施土家族苗族自治州人民政府


恩施州政发〔2004〕21号



州人民政府关于印发《恩施土家族苗族自治州工程建设项目施工招标投标监督管理办法(试行)》的通知



各县、市人民政府,州政府各部门:

《恩施土家族苗族自治州工程建设项目施工招标投标监督管理办法(试行)》已经2004年11月6日召开的州政府第17次常务会议通过,现予印发。



二○○四年十一月二十六日



恩施土家族苗族自治州工程建设项目

施工招标投标监督管理办法(试行)

(二○○四年十一月六日第十七次常务会议通过)



第一章 总 则

  

第一条 为加强工程建设项目施工招标投标活动的监督管理,建立结构合理、设置科学、程序严密、制约有效的招标投标监督管理体制,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国行政许可法》、《工程建设项目施工招标投标办法》(国家计委等国家七部委30号令)、《湖北省招标投标综合管理办法》等有关法律、法规、规章规定,结合本州实际,制定本办法。

第二条 按照《恩施土家族苗族自治州招标投标管理规定(试行)》必须招标的工程建设项目施工的招标投标活动,适用本办法。

 

第二章 监督管理职责分工



第三条 州招标投标工作领导小组负责对全州工程建设项目施工招标投标活动进行指导协调和监督管理。

州招标投标工作领导小组办公室(以下简称州招投标办)具体负责州招标投标工作领导小组的日常工作:

(一)负责协调各县市、州政府各部门在招标投标活动中的关系;

(二)督促有关行政监督部门履行招标投标的工作职责;

(三)受理有关招标投标问题投诉,并在调查核实的基础上提出处理意见;

(四)负责全州招标投标和政府采购中重大问题的调查研究,并提出解决的办法;

(五)负责领导小组交办的其他工作。

州招投标办工作人员从州发改委、财政局、监察局等部门抽调,受本单位委派,履行州发改委、财政局、监察局等部门在招投标活动中的行政监督职能。

第四条 州发改委在招标投标监督管理中,履行以下职责:

(一)负责对招标公告发布活动进行监督管理;

(二)参与州重点项目招标投标的资格预审、现场勘察、鉴定会议及开标评标活动,并实施全过程跟踪监督检查;

(三)受理有关方面对招标投标违法行为的投诉,查处违反《中华人民共和国招标投标法》、《湖北省招标投标综合管理办法》等有关规定的违法行为。

第五条 州、县市发改、水利、交通、卫生、建设、财政、国土等有关行政监督部门按照《恩施土家族苗族自治州招标投标管理规定(试行)》的职责分工和属地管理、分级负责的原则分别承担以下监督职责:

(一)按照法定权限和职责分工负责办理有关工程建设项目的行政许可事项;

(二)受理有关招标投标问题的投诉,并在调查核实的基础上向州招标投标办提出处理建议;

(三)依法对招标投标过程中泄露保密资料、泄露标底、串通投标、排斥招标等违法活动进行查处。

有关行政监督部门应将监督过程中发现的问题,及时通知项目审批部门。

第六条 州、县市行政监察部门按照《中华人民共和国行政监察法》和《中华人民共和国行政许可法》的规定,负责依法查处国有资产招标人、有关行政监督部门及其工作人员在招标投标活动中的玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等违法违纪行为。

第七条 政府法制工作机构在招标投标监督管理中承担以下职责:

(一)负责对行政机关招标投标方面的规范性文件进行审定或者解释;

(二)依法对招标投标行为进行合法性认定;

(三)受理有关招标投标问题的投诉,并按照《中华人民共和国行政许可法》、《湖北省行政执法条例》、《湖北省实施行政执法责任制规定》等法律法规规定对招标投标中的行政许可和行政处罚等行政执法行为实施监督管理。



第三章 招标投标操作规程



第八条 招标投标活动必须严格按照《湖北省招标投标综合管理办法》规定的程序进行。招标代理机构应当按照《工程建设项目施工招标投标办法》的规定承担招标事宜。招标人应当根据《工程建设项目施工招标投标办法》规定的内容编制招标文件。招标文件规定的各项技术标准应符合国家强制性标准,招标文件应当明确规定评标时除价格以外的所有评标因素,以及如何将这些因素量化或据以进行评估。

第九条 按照国家基本建设管理程序,工程建设项目需要履行审批(含核准、备案)手续的,其招标范围、招标方式和招标组织形式应报项目审批部门核准。

项目审批部门应在核准工程建设项目施工的招标范围、招标方式和招标组织形式后5个工作日内,向有关行政监督部门通报。

第十条 凡进入州招投标中心进行施工招标的工程建设项目,招标人或者招标代理机构必须在招标公告发布前,到州招投标中心进行招标项目进场交易登记。并提交下列材料:

(一)项目审批部门的审批文件和招标核准文件(不需要审批的除外);

(二)行业主管部门报建等核准文件(不需要核准的除外);

(三)资金落实证明材料;

(四)委托招标代理机构进行招标的,应提交招标代理机构资格证书复印件和招标代理委托书;

(五)其它有关材料。

招标人或者招标代理机构对所提交材料的真实性和合法性负责。

第十一条 凡是拟参加在州招投标中心交易的招标项目投标的,统一在州招投标中心报名。

第十二条 招标人或招标代理机构在发出资格预审文件或招标文件的同时,应当向州招投标办和有关行政监督部门履行告知性备案手续。招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在提交投标文件截止日期15日前以书面形式通知所有招标文件的收受人,并向有关行政监督部门履行告知性备案手续。

有关行政监督部门应对资格预审文件和招标文件的内容进行审查,发现有与招标投标法律、法规规定相违背的,应及时责成招标人或招标代理机构纠正。

第十三条 资格预审可以采用强制性标准法或者综合评分法。

采用强制性标准法的,凡符合强制性标准的潜在投标人,都允许参加投标。

采用综合评分法的,招标人应当在资格预审公告或资格预审文件中载明预审后允许参加投标的潜在投标人的数量范围,并按照得分高低选择潜在投标人,但不得少于7家;预审合格的潜在投标人在3家以上少于7家的,应全部选取。

禁止采取抽签、摇号等方式进行投标资格预审。

第十四条 对潜在投标人的资格审查条件和评审标准应当公开。对所有潜在投标人应当一视同仁,不得因行业、地域、所有制不同而加以歧视,也不得以获得本地区、本行业奖项或其他与履行合同无关的证明作为投标条件限制或者排斥潜在投标人。

第十五条 凡使用国有资金或者国有资金占主导地位的工程建设项目,原则上推行无标底招标和合理低价中标。招标人认为需要设标底的,其招标标底的编制必须在行政监督部门的严格监督下进行,直至开标。

第十六条 评标之前需要清标的,清标与评标应当一次性连续完成,不能一次性连续完成的,清标结束后,投标文件和清标报告应当密封,并交由行政监督部门的监督员和州招投标中心工作人员保管。

第十七条 对每项招标项目的开标评标活动,有关行政监督部门应当派人参加现场监督,州招投标办认为必要时也可以派人现场监督,州招投标中心可以对整个开标评标活动现场进行录音摄像,录音摄像资料应当密封存档,并严格保密,有关执法监督部门因处理投诉和查处案件需要时,经州招投标办同意,可以查看。

行政监督部门的监督人员在监督活动中,应当依法履行监督职责,不得对具体的投标文件发表自己的看法,不得向评标委员会成员施加影响,发表有倾向性的言论,不得非法干预评标活动,影响评标活动的进行。

进入评标现场的人员由州招投标中心实行登记发证制度,与评标活动无关的人员不得进入评标现场。

第十八条 对评标专家评分的登分、汇总、计算结果,必须由州招投标中心工作人员复核,并经监督人员确认后,方可提交评标专家委员会主任委员予以宣布。

第十九条 评标结束后,评标活动的各种原始资料、投标文件正本、标底(设有标底的)等暂由州招投标中心密封保管,评标结果公示期结束后,全部退还给招标人或招标代理机构。

评标结束后招标人或者招标代理机构应当将评标结果书面通知州招投标中心和有关行政监督部门,州招投标中心应及时将评标结果公示。评标结果公示期不少于5天。

第二十条 评标结果公示期满后,若招标人未接到有关行政监督部门暂不发出中标的通知,可向中标人发出中标通知书。

第二十一条 招标人或者招标代理机构在中标通知书发出之日起15日之内应当向有关行政监督部门提交招标投标情况书面报告。

第二十二条 评标结束后,招标人或招标代理机构应向州招投标中心提交基本归档资料,存档备查。应提交的基本归档资料目录由州招投标中心规定。

第二十三条 按法律法规规定,中标无效需要重新招标的,必须按法定程序重新组织招标。



第四章 执法监督管理规定



第二十四条 全州建立统一、协调、高效的工程建设项目招标投标活动投诉监督处理机制。

州招投标办和行政监督部门负责调查处理有关单位和个人的举报或投诉,经核实,在招标投标活动中确有违法行为的,由有关行政监督部门依法处理。在评标结果公示期内收到举报或投诉的,经州招投标办商有关部门统一意见后,由有关行政监督部门通知招标人暂不发出中标通知书。经核实,举报或投诉不影响中标效力的,原通知机关应立即通知招标人按原评标结果发出中标通知书。

举报或投诉的具体处理办法,按照国家发改委等七部委颁布的《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》执行。

第二十五条 招标文件是招标投标活动中对招标投标双方都具有法律约束力的文件,评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法对投标文件进行评审和比较。招标文件使用的概念和专业术语必须规范、准确,有特别规定的应在招标文件中载明。需要对招标文件中未注明的概念和专业术语进行解释的,必须以法律、法规的规定或国家公开出版的辞书、辞条的解释为依据。

第二十六条 招标人设有标底的,其标底在评标时只能作为参考。如因标底误差范围超过±5%而在评标过程中失去参考价值时,则该标底不能作为评标的参考因素,有关行政监督部门应当依法对编制标底的单位和个人进行处罚,但不得以标底失准为由改变评标结果。

禁止行政监督部门强行要求招标人编制标底。

第二十七条 招标人在发布招标公告,发出招标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后不得擅自终止招标。

第二十八条 行政监督部门不得在招标投标活动中违法设定和实施行政许可及前置性招标投标备案审查许可事项。除法律、法规、国务院决定和省政府规章规定的行政许可事项外,取消一切非法的行政许可、资质验证、注册登记等手续。

第二十九条 严格禁止领导干部、行政监督部门及其工作人员滥用职权违规插手和非法干预招标投标事务。任何单位和个人不得改变或简化法定程序和规定的流程进行招标投标。

第三十条 严格禁止以获得本地区、本系统奖项等歧视性要求作为评标加分条件或者中标条件。

第三十一条 建筑企业、招标代理机构、工程造价和其他中介服务机构必须与行政主管部门脱钩,不得存在任何隶属关系或者其他利益关系。凡挂靠行政监督部门的建筑企业、招标代理机构、工程造价机构以及其他中介服务机构一律不得参与工程建设项目的招标投标活动。

严格禁止行政执法部门和其他监督管理部门在招标投标活动中指定招标代理机构、工程造价机构以及其他中介服务机构提供中介服务业务。

第三十二条 招标代理机构应当依法经营,正当竞争。对严重违法违规的招标代理机构,由有关行政监督部门依法予以行政处罚。招标代理机构可以依法跨区域开展业务,任何部门均不得以登记备案等方式变相加以限制。凡违反《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国行政许可法》的规定设立的认定招标代理机构资格的备案审查许可事项,一律无效。



第五章 违法违规责任追究



第三十三条 任何单位违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的,为招标人指定招标代理机构的,强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的,或者以其他方式干涉招标投标活动的,由有关行政监督部门责令改正;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法予以处理。

个人利用职权进行前款违法行为的,依照前款规定追究责任。

第三十四条 招标投标活动中有下列违法行为的,由有关行政监督部门按照《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》等法律、法规和规章的规定予以纠正和处罚:

(一)依法必须进行招标的项目而不招标的,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的。

(二)招标代理机构违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。

(三)招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同投标的,或者限制投标人之间竞争的。

(四)依法必须进行招标项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的。

(五)招标人在发布招标公告、发出投标邀请书或者出售招标文件或资格预审文件后擅自终止招标的。

(六)招标人或者招标代理机构有下列情形之一的:

1、未在指定的媒介发布招标公告的;

2、邀请招标不依法发出投标邀请书的;

3、自招标文件或资格预审文件出售之日起至停止出售之日止,少于5个工作日的;

4、依法必须招标的项目,自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截止之日止,少于20日的;

5、应当公开招标而不公开招标的;

6、不具备招标条件而进行招标的;

7、应当履行核准手续而未履行的;

8、不按项目审批部门核准内容进行招标的;

9、在提交投标文件截止时间后接收投标文件的;

10、投标人数量不符合法定要求不重新招标的。

(七)投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的。

(八)投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的。

(九)依法必须进行招标的项目,招标人违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的。

(十)评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较,中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的。

(十一)评标委员会成员在评标过程中擅离职守,影响评标程序正常进行,或者在评标过程中不能客观公正地履行职责的。

(十二)评标过程有下列情况之一的:

1、使用招标文件没有确定的评标标准和方法的;

2、评标标准和方法含有倾向或者排斥投标人的内容,妨碍或者限制投标人之间竞争,且影响评标结果的;

3、应当回避担任评标委员会成员的人参与评标的;

4、评标委员会的组建及人员组成不符合法定要求的;

5、评标委员会及其成员在评标过程中有违法行为,且影响评标结果的。

(十三)招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

(十四)招标人不按规定期限确定中标人发中标通知书的,或者中标通知书发出后,改变中标结果的,无正当理由不与中标人签订合同的,或者在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的。

(十五)中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违法将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的。

(十六)招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,或者招标人擅自提高履约保证金或强制要求中标人垫付中标项目建设资金的。

(十七)中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的。

第三十五条 行政监督部门及其工作人员在招标投标活动中有下列违法违规行为的,由政府法制工作机构查处,并区别情况,通知其停止或自行纠正违法行为、撤销其违法下达的有关文书、予以通报批评、向行政监察机关提出对违法责任人员的行政处分建议:

(一)制定的文件含有违法设定的行政许可、行政处罚、行政收费以及其他违法内容的;

(二)规范性文件在印发前不按照《恩施土家族苗族自治州行政机关规范性文件制定程序规定》(恩施州政发[2003]14号)的要求送同级政府法制工作机构进行合法性审查的;

(三)以违反《中华人民共和国行政许可法》规定的部门文件为依据实施前置性招标投标备案审查许可事项的;

(四)违法实施行政许可、行政处罚、行政收费的;

(五)对招标投标中的违法行为不依法、不及时予以查处的;

(六)不依法履行在招标投标活动中的监督职责的或利用执法之便,非法干涉招标投标活动的。

第三十六条 行政监督部门及其工作人员在招标投标活动中有下列违法违规行为的,由行政监察机关查处。

(一)违反《中华人民共和国行政许可法》规定,有下列情形之一的:

1、行政机关工作人员办理行政许可、实施监督检查,索取或者收受他人财物或者谋取其他利益,尚不构成犯罪的;

2、对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的;

3、对符合法定条件的申请人不予行政许可或者不在法定期限内作出准予行政许可决定的;

4、依法应当根据招标结果作出准予行政许可决定,未经招标或者不根据招标结果作出准予行政许可决定的;

5、实施行政许可,擅自收费或者不按照法定项目和标准收费的,或者截留、挪用、私分或者变相私分实施行政许可依法收取的费用的。

(二)违反招标投标管理规定,有下列情形之一的:

1、强行要求招标人编制标底的;

2、以标底失准为由下达文件改变评标结果的;

3、滥用职权违规插手和非法干预招标事务,改变或简化法定程序和规定的流程进行招标投标的;

4、以获得本地区、本系统奖项等歧视性要求作为评标加分条件或者中标条件的;

5、未与建筑企业、招标代理机构、工程造价机构以及其他中介服务机构脱钩,或者存在隶属关系以及其他利益关系的;

6、在招标投标活动中指定招标代理机构、工程造价机构以及其他中介服务机构提供中介服务业务的;

7、其他徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的情形。

(三)拒不执行政府决定的。



第六章 附则



第三十七条 政府采购、土地使用权出让、探矿权和采矿权出让、国有产权交易、药品采购以及工程建设项目的勘察、设计、监理等的招标投标活动,可以参照本办法执行。

第三十八条 本办法由州人民政府法制办公室负责解释。

第三十九条 本办法自2004年12月1日起施行。



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中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会审核工作指导意见

中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会审核工作指导意见


(2004年1月20日证监发〔2004〕9号)



为了指导中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会(以下简称“发审委”)的审核工作,根据有关法律、行政法规及《中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会暂行办法》的规定,制定本指导意见。

一、发审委委员审核发行人股票发行申请时,应当关注如下问题:

(一)发行人改制和设立方面的问题

1.发起人出资的缴纳情况及产权手续的办理情况;

2.发行人改制方案的合理性及设立程序的合法性;

3.发行人经营业绩的连续性及连续计算的合规性。

(二)公司治理方面的问题

1.发起人股东大会、董事会、监事会独立履行职责的情况;

2.发行人内部控制制度的完整性、合理性及有效性;

3.发行人生产经营体系的完整性及资产、业务、人员、财务、机构的独立性;

4.实际控制人的财务状况、盈利能力及独立生存能力;

5.发行人与实际控制人及其所属企业之间的同业竞争情况及对发行人的生产经营的影响;

6.关联交易本身存在的合理性及关联交易定价政策的公允性,关联交易披露的完整性;

7.关联交易金额占公司收入、成本及利润的比例。

(三)经营成果和财务状况方面的问题

发行人财务会计文件是否公允反映发行人财务状况及经营成果;是否存在重大的财务风险。包括但不限于:

1.发行人选择运用的会计政策和会计估计是否恰当遵循谨慎、一贯性的原则;

2.发行人会计核算收入、成本、费用是否符合有关会计制度、会计准则的规定;

3.发行人的主要会计科目变化较大,公司是否有合理的解释说明;会计科目之间的勾稽关系是否正确;

4.发行人是否存在不能依靠其自身经营获取盈利,公司持续经营和发展能力存在重大不确定性的情况;

5.发行人是否存在资产评估的评估假设、评估方法、评估参数等选择、运用不合理的情况;

6.发行人是否存在巨额担保、诉讼等或有事项对公司生产经营带来重大影响的情况;

7.发行人编制的盈利预测是否合理、谨慎。

(四)持续经营能力方面的问题

1.发行人的产品因市场竞争而面临的市场占有率、产品销量的变化趋势;

2.现有商标、专利、专有技术等知识产权的取得或使用情况,以及对发行人核心竞争力的影响;

3.发行人经营模式、产品结构、盈利模式的变化情况,及对公司生产经营的影响;

4.发行人持续的产品制造能力和研发能力;

5.发行人经营环境发生的变化情况,该变化对发行人经营成果或财务状况的影响;

6.发行人的客户集中度,以及严重依赖单一客户而导致的风险。

(五)募集资金项目方面的问题

1.募集资金项目与公司业务和发展战略的关系;

2.募集资金项目与筹资额的配比情况,以及编造投资项目套取募集资金的情况;

3.募集资金项目的论证情况、市场前景及可能发生重大变更的情况。

(六)上市公司历次募集资金使用及管理方面的问题

发审委在审核上市公司再融资时,还应关注以下问题,分析以下问题是否会对公司生产经营和财务状况等造成重大风险或影响:

1.前次募集资金相当部分尚未使用完毕,且发行人未能提供合理解释的情况;

2.发行人对募集资金实施情况的披露不充分、不准确,以至影响到投资者判断的情况;

3.历次募集资金项目曾经发生过因论证不充分,致使项目不能实施而发生重大变更,或项目实施效果不佳,给公司造成重大影响的情况;

4.发行人前次募集资金投资项目,承诺的投资回报与实际回报差距较大情况;

5.发行人最近一年有大额资金闲置、委托理财的情况;

6.发行人无法有效控制资金的风险的情况;

7.发行人是否存在违反《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监发〔2003〕56号)的情形;

8.发行人是否存在需要在发行前整改的其他问题。

(七)风险提示方面的问题

1.特别风险提示是否充分揭示了发行人自身特有的重大风险;

2.发行人的风险披露不具体,流于形式的情况。

二、发审委在审核发行申请材料时,应当关注保荐机构及其保荐代表人、其他中介机构及其签名人员最近三年的执业质量,关注其是否存在违法违规行为。

三、本指导意见自发布之日起施行。2001年5月11日中国证券监督管理委员会发布的《中国证监会股票发行审核委员会关于首次公开发行股票审核工作的指导意见》和《中国证监会股票发行审核委员会关于上市公司新股发行审核工作的指导意见》(证监发〔2001〕72号)同时废止。



民族品牌:公务车采购中的法律缺位

作者: 谷江海
文章来源:检察日报
发表时间:2005年6月14日

一段时间以来,社会各界对支持自主品牌汽车的高度关注,使政府采购的话题成为舆论的焦点。
据了解,2004年,中央国家机关通过政府采购中心公开采购的汽车有3000多辆,总价值超过8亿元,其中自主品牌汽车所占的比例非常低。在目前的政府采购清单上,自主品牌汽车中只有红旗轿车的采购量较大,其他的自主品牌汽车很少。而仅有的少量采购,大多数也是企业所在地政府部门所为。为什么会出现这种情况?笔者认为,主要原因是我国现行的政府采购制度存在着严重的缺位。
自我国政府采购法实施两年多来,人们已经非常熟悉政府采购“国货”一词。其法律根据源于我国《政府采购法》第十条的规定,即政府采购应当采购本国货物、工程和服务。俗称的“国货”,也就是指的本国货物、工程和服务。为什么要采购“国货”呢?因为政府采购中采购资金主要来自于纳税人缴纳的税金,按照财政收入“取之于民、用之于民”的原则,政府采购的商业机会应该公平地给予每一个纳税人。实现这种权利的途径之一就是通过采购“国货”,支持国内企业的发展。政府采购作为非关税贸易壁垒的表现方式之一,能够封闭政府采购市场,保护民族工业,利用政府采购手段扶持国内企业迅速发展。这也是国际上实施政府采购制度的国家和地区的通行做法。
《政府采购法》虽有体现采购“国货”的内容,但与此同时,也赋予采购主体和行政主体巨大的自由裁量空间,且这种自由裁量权几乎不受任何的限制和任何的约束,以至于我国《政府采购法》中保护民族工业的法律规定徒有其名。因为在这方面,现行法律规定存在着严重的缺位。我们还是先从具体的法律条款来分析。根据《政府采购法》第十条规定,政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外:(一)需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的;(二)为在中国境外使用而进行采购的;(三)其他法律、行政法规另有规定的。前款所称本国货物、工程和服务的界定,依照国务院有关规定执行。从这一条法律规定的内容来看,采购“国货”是我国政府采购主体所应该遵循的义务性法律规范。但是,这一法律规范存在着三种除外情形,实际上是四种除外规定。第一项情形,严格上来说是存在两种除外规定,即:其一,需要采购的“国货”在中国境内无法获取;其二,需要采购的“国货”在中国境内无法以合理的商业条件获取。我们从整部政府采购法的规定来看,法律没有对“合理的商业条件”进行字面解释,也没有进行例举性的立法解释。这样一来,几乎所有的采购主体都可以援用这一除外法律规定来抗辩义务性的法律规范内容。实践中,对于采购“国货”的其余两种例外情形不存在任何争议。自政府采购法实施两年多来,在政府采购活动中,不论是否存在采购“国货”的除外规定,我国现行的法律都无法对民族工业进行任何有效的保护。虽然采购“国货”有强制性的法律规范,但采购主体违反这一法律规范,应该承担什么样的法律后果,我们找遍《政府采购法》第八章法律责任这一章节中的所有内容,都没有任何规定。也就是说,即使采购人违法,在法无明文规定的情形下,根据责任法定原则,采购人完全可以逍遥“法”外。
在全球经济一体化的竞争背景下,众多的跨国公司纷至沓来进入中国的各大竞争市场,入驻我国的各大城市,注册成为名副其实的中国法人,构成中国的纳税人之一,向中国的消费者包括公共消费市场提供“国货”。从近两年的数据资料来看,世界500强中有400多家企业进入中国。外商外资大量涌入中国后,一大批外企成为中国的纳税主体,与土生土长的中国汽车制造商处于一个完全平等的法律位置。这样一来,我们有什么理由排除他们进入中国的政府采购市场呢?曾有学者认为,产品在中国境内增加值如果低于50%就不能认为是国货。笔者认为,所谓的50%规定是源于已经废除的行政规章中的内容,并不符合我国现行法律规定的内容。我国财政部1999年4月出台的《政府采购管理暂行办法》中规定:“……外国货物,是指最终货物为进口货物,或者最终货物虽在我国境内生产或组装完成,但其增加值含量不足总价值50%的货物。”随着政府采购法的颁布实施,行政规章已经不再适用。根据《政府采购法》第十条规定,法律授权国务院制定和界定“国货”的标准。但截止今日,我国尚未有相应的政府采购方面的行政法规。虽然财政部试图出台一些行政规章,对“国货”进行界定和规范,但法律授权的机关是国务院,而非财政部,彼此之间差了一个法律位阶,即使出台“国货”的行政规章,其有什么样的法律依据?能够产生什么样的法律效力呢?由于“国货”种类繁多,现行法律没有对“国货”进行任何有效界定和区分,而是笼统地规定为“本国货物、工程和服务”。显然,民族品牌在公务车市场上的表现就不得不大打折扣。
我国《政府采购法》所称的供应商是指在我国境内注册登记的法人和其他组织以及中国公民。从法律所规范的内容来看,只要是在中国境内注册的汽车制造业和销售商所提供的汽车,都可以成为我国政府采购客体。《政府采购法》第一章总则第五条规定,任何单位和个人不得采用任何方式,阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。显然,保护“国货”与不得排挤合格供应商之间存在着严重的冲突。前者尚未有任何法定的确定标准和依据,也无明确的法律责任条款;后者有义务性的强制性规范,违反者将要承担相应的法律责任。因此,不论是土著的中国公司,还是从境外移植的中国公司,或者是在我国境内的外商投资企业,只要在我国境内注册登记,那么其法律地位均系完全平等的,不应该存在着任何法律上或人为上的差异。否则,我们就违反了政府采购法所倡导的不得歧视供应商的强制性法律规定,就要承担法律责任。在法律还未对“国货”进行规范之前,只要参加政府采购活动的供应商具备法定条件,我们不能以保护“国货”作为理由,来排挤合格的供应商。
综上所述,政府采购法保护“国货”的规定,由于立法本身存在技术问题,仅仅靠出台行政规章是无法弥补的。为了保证政府采购法律制度之间的和谐,维护政府采购交易市场的正常秩序,为了保护我国的民族工业,在加入WTO政府采购协定之前的有限的若干年时间内,有关部门必须尽快修改、完善《政府采购法》所存在的众多缺位情况,从而争取时间扶持国内企业民族品牌快速发展。



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